试析如何在刑事政策中破除“刑法万能主义”.doc

1、试析如何在刑事政策中破除“刑法万能主义”论文摘要 刑事政策由党和国家制定，作为刑事法的灵魂，对我国刑法的制定与运用乃至预防和控制犯罪的全部实践过程中具有举足轻重的作用。但刑事政策必须受到刑事法的约束，因此在制定刑事政策中必须坚持必须刑罚谦抑原则来破除刑法万能主义。 论文关键词 刑事政策 刑法谦抑主义 刑法万能主义 2011 年 10 月 13 日，2 岁的小悦悦（王悦）在佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压，7 分钟内，18 名路人路过但都漠然而去，最后一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手，小悦悦后经医院全力抢救无效死亡。此事件一出，引发网友广泛热议， “见死不救”和“见危不助”行为入罪呼声十分高涨

2、，更有人提出广州可以率先出台地方法规来规制见死不救行为。由“小悦悦事件”引起的道德问题刑法化争论，使得现代刑法中的刑法谦抑主义和我国法律文化中的刑法万能主义再一次展开了拉锯战。一、刑事政策界域 （一）狭义与广义刑事政策说 “刑事政策”首先由费尔巴哈提出，将其界定为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和” ，是“刑法的辅助知识” 。这是狭义刑事政策说，之后许多刑法学者都沿袭了这一学说，如我国刑法学者高铭暄也认为：“刑事政策是运用刑法武器同犯罪作斗争的策略、方针和原则，是我国刑事立法和刑事司法工作的灵魂。 ”而后刑事政策的界域进而扩大，指刑罚以及与刑罚具有类似作用的法律制度预防和控制犯罪的法律政策

3、，包含刑事立法政策、刑事司法政策、刑罚执行政策。 随着广义刑事政策说的发展，刑事政策的界域进一步扩展至一切与犯罪有关的领域。如法国著名刑法学家马蒂教授认为：“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。 ”马蒂教授对刑事政策的界定无疑反映了广义刑事政策学说的最新发展趋势。与费尔巴哈的古典刑事政策相比，广义的刑事政策在以下几个方面都扩展了：（1）从原来的国家扩展到社会整体；（2）从原来的斗争扩展到“反应” ，除原有的事后被动的“反作用式的反应”外，再加上事先主动的预防性的反应；（3）从原来的犯罪扩展至“犯罪现象” ，以包罗一切不符合规范的犯罪行为或

4、越轨行为。 随着从狭义到广义的变迁，刑事政策概念的作用界域不断扩大。随着现代社会社会结构的转型和文化价值的变迁，刑事政策已经超越了单纯的刑事法范畴，甚至超越了政治国家的法律范畴，而成为政治国家和市民社会整体的有组织的对犯罪现象的反应体系。 （二）广义刑事政策说是否等同于刑法万能主义 德国刑事政策大师李斯特曾作出著名的论断：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。 ”李斯特认为最广义的刑事政策是“以科学的方法，研究犯罪原因及刑罚的成效，并以此为基础而确立各种原理原则，国家根据这些原则运用刑罚及类似制度以抗制犯罪” 。按照这种理解，刑事政策不仅包括犯罪原因及刑罚作用的研究，更涉及社会对策的研究。那么是

5、不是说刑事政策可以将所有为人们所不满的社会现象纳入刑法规制的范围而处以刑罚呢？或者说等同于刑法万能主义呢？笔者认为，如此理解刑事政策的含义不但是歪曲了刑事政策本身的价值，也陷入了刑法万能主义的泥潭。 刑法万能主义思想是中国传统刑法观念的主流之一，从古人所倡导的“以礼入刑” 、 “诸法合体，以刑为主”等立法思想中就可见一斑。建立了新中国后，虽然建立了民主政权，认真清理了专制政权的法律制度中不适应新中国的部分，但是刑法观念与法律制度不同，无法在短时间内完成改变，传统刑法中刑法万能的思想在当代社会仍根深蒂固。民众受旧的刑法观念的影响，社会上出现了引起群众不满的行为而现行法律又无明文规定时，总是自然而

6、然地想到修改刑法，将该种行为定罪入刑。李斯特也对此评价说：“现代立法过多地使用了刑罚武器。 ”“无可忍受的刑法之通货膨胀” ，是在现在社会中刑法万能论的表现，这是非常不利于建设和谐社会的，我们应该有所警惕。 二、如何在刑事政策中破除刑法万能主义 那么，如何从刑事政策中破除刑法万能主义呢？首先，必须明确刑事政策的指导和调节功能。在实践刑事政策过程中，刑事政策的指导作用突出地表现为刑法的刑事政策化运动，即刑法的制定和运用受刑事政策指导。另外，刑事政策对刑事法律与社会状况之间的关系具有调控作用，其模式为“社会状况刑事政策刑事法律” ，即以犯罪态势为核心的社会状况作为中性的客观事实，最终必须通过立法者

7、的价值判断和政策选择，才能在刑事法律中予以反映。因此，刑事政策中的价值取向十分重要，这直接影响着刑法制定的价值判断。 其次，正确理解广义刑事政策的含义十分重要。正如许多学者指出的，广义的刑事政策的对象过于模糊，与社会政策的界限难于界定，但是必须明确的是，社会政策的视角和理念只是认识和考察刑事政策的出发点和方法论基础，刑事政策关注的重点仍就是国家运用刑事法惩罚、预防和控制犯罪的实践，不能将社会治理秩序的政策与刑事政策混为一谈。许多社会现象只能由普通的社会政策予以规制，而不能用刑事政策来规制。 由此，我们也可以引出在刑事政策中摒弃刑法万能主义最后也是最重要的一点，即必须在制定刑事政策中坚持刑法基本

8、原则之一即刑罚谦抑原则。三、刑事政策中的刑罚谦抑原则 （一）刑罚谦抑原则渊源 刑罚谦抑，是指严格限制刑罚，将其框定在必要的限度范围之内。刑罚谦抑思想源于贝卡利亚、边沁和卢梭等思想家的论述。在边沁看来，滥用之刑是指在不存在现实犯罪的情况下，或者恶性刚刚超过由附随善性所产生的可补偿性时适用的刑罚；无效之刑是指对那些对意志毫无效用而无法预防相似行为适用的刑罚；过分之刑是指对该行为可以通过更温和的手段，比如指导、示范等可以获得相同效果时而适用的刑罚；而如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。这样的刑罚就是昂贵之刑。意大利刑法学者恩佐莫斯则将刑法

9、的谦抑性或补充性形象地描述为：立法者“在日常生活的波浪中，听任各种行为在他脚下玩耍，他用懒洋洋的手将它们收集起来，只是当他感到无法忍受时，才把它们提升为犯罪类型。 ”这种刑罚谦抑的思想，是法治社会刑法的应有理念。 （二）刑罚谦抑原则在我国的确认 在我国的法律文化里，一直有着重刑主义和刑法万能主义的传统，在刑事政策实践中也常滥用重刑来遏制犯罪，但是其现实效果却普遍不好。有鉴于此，我国有学者开始初步探讨根据刑罚的谦抑原则来划定犯罪圈。张明楷教授认为，根据刑罚的谦抑性原则要将某一行为规定为犯罪必须要符合下五个条件：一是其行为必须具有严重的社会危害性且为社会绝大多数人不能容忍并要求以刑罚来规制它；二是

10、只有动用刑罚才能充分保护法益，其他的制裁力量都不足以抑制该行为；三是动用刑罚规制不会对公民的自由权造成很大的限制；四是对该行为刑法能够作出客观的判定和公平公正的处制；五是动用刑罚能达到预防和抑制这种行为的效果。而陈兴良教授认为，国家如果要运用刑罚的手段来解决社会冲突，必须具备两个条件：一是其危害行为必须具有非常严重的社会危害性；二是对该危害行为，刑罚应当是无可避免的。 四、如何在刑事政策中适用谦抑原则 按照刑法的谦抑原则，刑罚是作为其他法律制裁手段不能达到规制效果时的补充手段，刑罚应当成为规制违法犯罪行为的最后一道防线，能不用刑罚尽量不用刑罚，能少用刑罚尽量少用刑罚。刑罚手段在预防犯罪中，不论

11、是个别预防抑或是一般预防，都是有着一定的效果和作用的，但是在实践中，刑罚的作用经常会被夸大，容易使人迷信于刑法，产生刑法万能主义效应。其实在实践中，刑罚的作用是相当局限的。在我国，刑事政策在反犯罪斗争的实践事实上严重背离刑法谦抑原则，而且在社会公众心里刑法万能主义仍然根深蒂固，因此，确立刑事政策中的谦抑原则刻不容缓。那么，如何在刑事政策中适用谦抑原则？ 首先，刑事政策对于刑事立法的选择必须合乎刑法目的。在现代刑事政策的视野中，人民享有宪法所赋予的广泛权利和自由，但为保护公共利益与社会秩序，立法者在必要时制定刑法来限制公民的权利和自由。因此，惟有确实出于维护公共利益或社会秩序的需要时，立法者才能

12、以刑事法来限制人民行使权利自由。在“小悦悦事件”中，如果贸然将见死不救行为入罪，剥夺或限制公民的自由，这无疑是不符合刑法目的的。其次，刑事政策对于刑事立法的选择必须有一定的比例。即为达到刑法目的而采取的制裁手段限制或剥夺法意的程度，必须与达成目的的需要程度成比例。根据比例原则，虽然立法者采取刑法干预方式可以达成立法目的，仍然应当考量侵害行为侵害何种性质的法益、侵害到什么程度，据此来决定是否赋予或者赋予何种刑罚。在“小悦悦事件”中，见死不救行为是明显的道德行为，并没有侵害任何法意，那么绝不容许由刑法加以规制。 现阶段我国正处于一个过渡期，即从以政策治国的人治国家过渡到依法治国的法制国家，但不管是在过去的人治时代抑或是现在的法治化进程中，政策都是不可或缺的，渗透到政治生活和社会治理的各个方面。正如“小悦悦事件”中，刑事政策对于“见死不救” 、 “见危不助”行为的价值判断直接影响着这种行为是否入罪。而如果在刑事政策中适用谦抑原则，那么得出的结论将是符合现代立法精神的，也是防止刑法万能主义侵蚀刑法的重要方法。