试析在实质解释论与形式解释论之间.doc

1、试析在实质解释论与形式解释论之间论文摘要：刑法实质解释论和形式解释论是两种不同的解释方法。由于两种解释方法的价值观和法治观等不同，因此导致两种解释方法有可能在同一案例得出不同的案件处理结论。在实质解释论和形式解释论之间该作何种选择？这是摆在我们面前需要分析并作出选择的课题。鉴于我国法官整体素质还相对较低，在这一作为实质解释论基础条件尚不充分的情形下，为了保障法的安定性和保障国民自由，当前还是坚持形式解释论。 论文关键词：实质解释论；形式解释论；罪刑法定原则 近些年来，国内刑法学界对于刑法解释领域出现了两个不同的流派：实质解释与形式解释。张明楷教授的实质解释论的再提倡和陈兴良教授的形式解释论的再

2、宣示更是把刑法学的实质解释论和形式解释论之争推向顶峰。 刑法学的实质解释论和形式解释论的对立，本质上是贯彻罪刑法定原则过程中形式合理性和实质合理性的冲突问题。这种冲突在“出罪”与“入罪”问题上有两方面的极端体现：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有“犯罪”作出毫无遗漏的规定，即事实上存在着实质上值得科处刑罚但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上却不值得处罚的现象。在实质解释与形式解释之间，我们该做如何选择？ 一、争论的提出 （一）两者对我国刑法第 263 条第（六）项“冒充军警人员抢劫的”的加重处罚事由的理解

3、不同 实质解释论者张明楷教授在论及真正的军警人员显示其军警身份进行抢劫的行为该如何处理时指出：“从实质上讲，军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是冒充一词，给人印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。但是，刑法条文也有使用假冒一词，故或许可以认为，冒充不等于假冒。换言之冒充包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。 ”形式解释论者陈兴良教授认为， “在刑法理论上，一般都将这里的冒充解释为假冒，这也是语义解释的应有之义，在语义学上根本不存在分歧。 ” （二）我国刑法第 266 条

4、规定的诈骗罪与金融诈骗罪之间存在特别法与普通法之间的竞合时处理意见不一样 司法解释对各种不同的诈骗罪规定了不同的数额标准。普通诈骗以2 千元为起刑点，票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗以 5 千元为起刑点，贷款诈骗、保险诈骗以 1 万元为起刑点，行为人以金融诈骗行为数额没有达到金融诈骗的起刑点但已经达到普通诈骗的起刑点，对此能否以普通诈骗罪处罚?实质解释论者张明楷教授认为：“从整体上说，金融诈骗实际上是比普通诈骗更为严重的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考虑，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于采取其它方法骗取 2000 元以上的便以诈骗罪论处，而对于骗取贷款或者保险金

5、，或者使用伪造的金融票据、信用卡等诈骗 2000 元以上没有达到 5000 元的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性。 ”形式解释论者陈兴良认为：“在此涉及刑法对于普通诈骗罪与金融诈骗罪分设普通法与特别法的立法目的之理解。我认为，并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论。对此不同的人会有不同的解读。在这种情况下，根据个人的价值判断而反致定罪，其合理性是极为可疑的。 ”言外之意，陈兴良教授认为行为人以金融诈骗行为数额没有达到金融诈骗的起刑点但已经达到普通诈骗的起刑点，根据特别法优于普通法的原则，对此不能以普通诈骗罪处罚。 （三）我国刑法第 236 条规定了强奸罪，包括奸淫

6、幼女型的强奸罪 而刑法第 360 条又规定了嫖宿幼女罪，嫖宿幼女其实是一种特殊的奸淫幼女。如果嫖宿幼女行为具备刑法第 236 条规定的加重处罚事由的，能否以强奸罪处无期徒刑或者死刑呢?在对这个问题分析之前，我们首先比较两罪的刑罚：嫖宿幼女罪的法定最高刑是 15 年，而强奸罪具有法定加重处罚事由的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。实质解释论者张明楷教授对此问题的回答是：“（在这种情况下）法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没有禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。 ”形式解释论者陈兴良对此问题是这样认为：“嫖宿幼女是以嫖娼

7、形式出现的奸淫幼女，从被害人角度来说具有牟利目的，从被告人角度来说自认为是一种性交易，因而无论如何，嫖宿幼女行为的性质都要轻于奸淫幼女。即使从被害人同意的法理上来说，在嫖宿幼女的情况下，幼女具有事实上的性同意能力，而在奸淫幼女的情况下，幼女没有事实上的性同意能力。但无论是事实上具有性同意能力还是没有性同意能力，在法律上都是无效的，因而在法律上没有性同意能力是其共通之处，竞合关系也正是建立在这一基础之上。刑法将嫖宿幼女另设罪名，规定了较轻的法定刑，表明刑法评价上嫖宿幼女的性质轻于奸淫幼女。那么，为什么在没有加重处罚事由的嫖宿轻于奸淫幼女，具有加重处罚事由的嫖宿幼女却重于强奸幼女呢?”同时，陈教授

8、进一步强调：“根据形式解释论的观点，特别法与普通法竞合的情况下，无论如何都应当按照特别法优于普通法原则适用法条，而不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择。 ” 二、实质解释与形式解释争论之焦点 通过以上的三个案例，我们可以看出实质解释与形式解释的争论焦点主要集中在在以下三点： （一）实质解释与形式解释对罪刑法定原则的认识不同 实质解释论认为， “单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的判断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。 ”张明楷教授认为：“实质解释论既维护罪刑法定主义的形式侧面

9、、也维护罪刑法定主义的实质侧面。 ”张明楷教授曾引用日本的学者的话指出：刑法理论起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面：成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑；这四个方面是罪刑法定原则的形式侧面，主要在于限制司法权。张明楷教授进一步指出：罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正的原则(包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚两个内容)。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。 形式解释论者陈兴良教授认为：“刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏

10、的规定根本就不是罪刑法定原则形式侧的缺陷。如果说这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者局限。罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择:即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对于法无明文规定的行为，无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。可以说，基于罪刑法定主义的理念，刑法没有规定本身就是一种规定，即不认为是犯罪的规定。因此，在罪刑法定主义的语境中，刑法规定具有双重蕴含:有明文规定的是犯罪，没有明文规定的不是犯罪。 ”形式解释论者进一步认为，没有明文规定本身就是规定。陈兴良教授也同意张明楷教授关于罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的分法，并认为罪刑法定的实

11、质侧面在精神上与罪刑法定的形式侧面是完全相同，都具有人权保障的价值蕴涵。但关键在于：如何正确处理罪刑法定原则的刑事侧面与实质侧面。形式解释论者反对实质解释论的“解释的实质处罚范围和实质的正当性(处罚的必要性)成正比，和条文之间通常的意义成反比。即处罚的必要性越高，允许解释的范围越大，距离法文的通常语度越远，允许解释的范围就越小”的观点。形式解释论者认为:“在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性思考。罪刑法定原则即使是牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。 ”陈兴良教授同时引用阮齐林教授曾经提过的观点证明刑事解释论的观点：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方

12、法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为。法无明文规定，即使是滔天罪恶，也不是法律意义上的犯罪。因此，犯罪的形式定义、法律特征及犯罪的法定要件将成为首要的问题。” （二）实质解释论与形式解释论的诠释学立场不同 形式解释论坚持形式的罪刑法定原则，追求作者原意，严格限制法官的自由裁量权，认为立法者的原意是存在的，法官解释的任务就是克服主观恣意去寻找立法原意。 实质解释论坚决反对立法者意思说，而坚持法律文本说，认为“法律的解释就是在充满正义的前提之下，目

13、光不断往返于刑法规范与生活事实的过程。 ”“也就是说，一方面要将生活事实与规范拉近，另一方面将规范与生活事实相拉近只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应 。 ” （三）实质解释论与形式解释论具有不同的法治观 实质解释论法治观主要有以下三点： 1、在坚持形式理性的同时，更多地重视实质理性。 “在坚持形式的法治国前提下，将实质的法治国概念纳入其中，用后者解释前者，根据后者进一步发展、适用前者。 ” 2、形式解释论者猛烈批判社会危害性概念，而实质解释论者都坚持社会危害性概念，并赋予新的含义。有的学者力图探索在现代风险社会下危害性概念功能的变化。例如

14、，劳东燕博士指出，危害性概念具有两个维度的功能：一是刑罚之正当根据；二是作为刑法的目的。这两个功能无疑存在一定内在的紧张：作为刑罚之正当根据的危害，要求危害达到一定严重程度才足以使刑事制裁正当化；作为刑法之目的的危害防止，则通常要求在危害实际发生之前进行干预。在古典自由主义的语境中，危害性概念优先服务于前一功能；而在风险社会语境中，危害性概念对国家刑罚权的功能逐渐由限制演变为扩张，由自由保障演化为社会保护。3、在刑法的机能上，重视法益保护。实质解释论认为犯罪是对法益的侵害，刑法是对法益的保护。 形式解释法治观主要有以下四点： （1）提倡形式的罪刑法定原则，警惕实质的罪刑法定原则。例如，陈兴良教

15、授认为， “在我国当前的情况下，处于向法治国迈进的过程中，需要的是法治的启蒙精神，需要的是法治国的刑法文化，因而应当实行严格的罪刑法定” ；“我国正处于从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下，过于强调实质主义的罪刑法定主义原则，不能不令人担忧。 ” （2）司法过程中应以形式理性排斥实质理性，以刑事违法性取代社会危害性。因为“社会危害性不仅通过其犯罪本质的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。 ”“对于认定犯罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准

16、，只有在刑事违法性的范围之内，社会危害性对于认定犯罪才有意义” ，因此，应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域” 。 （3）强调自由保障优于社会保障。自由保障与社会保障之间内在地具有对立性，刑罚的适用与社会保护成正比，与自由保障成反比。刑式解释论认为：“在市场经济体制下，个人的权益日益受到重视与保护，因此刑法机能应当从社会保护机能向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。 ” （4）实质解释论与形式解释论对于漏罪如何处理态度不同。实质解释论认为真正的刑法漏洞不可能通过解释来填补。对于什么是真正的刑法漏洞，实质解释论认为“只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。 ”并认为可在罪刑法定原则

17、框架内通过类推以外的一切可以填补的方法来解释而无需立法机关修改刑法来填补。形式解释论认为刑法的漏洞只能通过立法机关来修改，而不允许法官通过解释来修补，以保持法的安定性。 综上，我们可以看出实质解释与形式解释最终还有价值观不一的问题。实质解释论认为“随着凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的安全感降低， “人民的安全或保护的要求” ，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关；国家对市民的刑法保护成为一项公共服务内容。 ”形式解释论认为， 我国当前的情况下，处于向法治国迈进的过程中，需要的是法治的启蒙精神，需要的是法治国的刑法文化，因而应当实行严格的罪刑法定。在市场经济体制下，个人

18、的权益日益受到重视与保护，因此刑法机能应当从社会保护机能向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。 这是其一；其次，实质解释论和形式解释论都承认罪刑法定原则的形式侧面，但是实质解释论同时强调罪刑法定原则的实质侧面，强调“恶法非法” ，通过“实质解释” ，限制立法权。形式解释论认为罪刑法定原则的实质侧面的缺陷不是罪刑法定原则本身的缺陷，在这种语境之下承认“恶法亦法” ，罪刑法定的实质侧面的漏洞不应该通过“解释”来修补，而应该通过立法机关的“修补”来完善；其三，实质解释论注重客观解释，强调“读者”中心主义，解释刑法应该按照读者所住社会条件进行解释。形式解释论注重主观解释，强调“作者”中心主义，解释刑

19、法应该按照立法者的原意来解释刑法；其四，实质解释注重除文义解释意外的其它学理解释方法，形式解释更注重文义解释的方法，以探寻立法者立法原意。 由于保护社会与个人自由保障内在地存在对立，因此实质解释论和形式解释论之争正是在这种背景之下形成的。由于两种解释方法在处理相同个案的时候会得出不同的结论，而刑法适用又是涉及人身财产、自由甚至生命的“严重”处分，因此在实质解释论和形式解释论之间的选择有唯一正确的答案和出路吗？我们该如何选择？这似乎成了摆在前面的一条“迷路” 。 作为司法实务工作人员，正像苏力先生所说“司法的根本目的并不是在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接

20、受的。 ”由此，在实质解释与形式解释之间，我们还是作出最终的选择，为司法统一适用刑法提供一条路径，以利于树立司法的权威。笔者认为，在我国正处于社会主义法治的初期，在社会处于转型期，在法官素质还相对比较低的阶段，为了保障国民的行动自由，为了保护每一个潜在“被告人”的合法权利，以现行法律为国民的行为作出预测，以保障国民自由，笔者还是倾向于形式解释论。因为刑法的适用不可能离开对刑法的解释，所以实质解释论也是有很多值得可肯定的地方，比如除了注重文义解释，还注重其它学理解释，为解释刑法作出很大的贡献。但是没有一种“绝对”的真理，况且学术的“争鸣”也是有利于学术的发展和繁荣，而且在不同阶段和不同条件下的事物都有转变的可能。在此阶段适用此方法比较好但在彼阶段下用另一种方法好都不是没有可能。对于实质解释与形式解释这么一个宏大的话题，以上只是笔者一些不成熟的想法和抛砖引玉，希望能在同行的批评指导下作进一步的深入透彻的研究，以期为刑事司法实践提供参考。