债权让与若干实务问题探析.doc

1、债权让与若干实务问题探析债权让与，意指在不改变债权内容的情况下，债权人将债权移转给他人的民事法律行为。债权让与与债权转让协议应有所区别，前者是一种对债权的处分行为，系准物权行为，而后者是前者的原因，是一种负担行为。债权人在不破坏债权同一性的情况下将债权移转给他人，这对加快债的流转、提高债的效率，促进经济发展有着非常重要的作用。正因为此，世界各国的民法均规定了债权让与制度，我国合同法也在第 79 条至第 83 条对债权让与作了规定。由于债权让与本身具有复杂性，我国合同法对债权让与的规定又略显简单，且范围局限于合同债权的让与，这在审判实践中把握债权让与的问题上造成了不少困惑。本文将从债权让与的自由

2、与限制、债权让与的通知、债权的二重让与等几个方面入手，对债权让与制度的几个重要问题作一些粗浅的探讨，以求教于各位同仁。一、债权让与的自由与限制我国合同法第 79 条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。从合同法的这一规定看，债权让与原则上是自由的，除少数情形外，债权人可以自由地处分自己的债权。债权之所以可以转让，原因就在于债权具有财产性，即使权利主体变更，债权仍不失其同一性。但债权毕竟与物权存在着非常大的区别，债权中有一部分具有很强的人身依附性，一些债权强调特定人之间的

3、信赖关系，等等，对于这些债权，应当限制其可让与性。故在承认债权让与自由的原则下，对某些特殊情形下的债权让与理应有所限制。（一）可自由让与的几种特殊债权1未来债权未来发生的债权是否可以让与，在理论上有所争议。未来发生的债权可以分为两种，一是未来发生的债权具有基础法律关系，只需某个法律事实发生或仅仅因时间经过，即可发生债权；二是未来债权没有基础法律关系，该债权的发生仅存在可能性。未来债权现在没有发生，不能在订立债权让与协议时即移转，让与人和受让人应约定未来债权发生时移转债权。对于第一种情形即具有基础法律关系的未来债权可以转让，并不存在异议。对第二种情形的债权是否可以让与，有两种观点，一种观点认为保

4、护受让人的权益，无基础法律关系的债权不得让与，另一种观点则认为债权无论是否具有基础法律关系，皆可让与。笔者认为，可让与的债权并不限于现实存在的债权，债权只要将来可能发生，均可让与，无基础法律关系的未来债权虽在将来发生的可能性难以确定，但受让人愿意接受债权将来不发生的可能性和风险，应当尊重当事人的意思自治，法律没有禁止之理由。在订立未来债权让与协议后，债权人便可通知债务人，未来债权因一定法律事实发生时，债权让与即对让与人、受让人和债务人发生效力，无需另行通知。2自然债权自然债权即为罹于诉讼时效的债权，由于债权人没有胜诉的权利，债务人不履行债务不能受到法律的强制，故又称为不完全债权。但如债务人自愿

5、履行债务，这种履行行为即发生法律效力，债权人当然可以受领，债务人不能因债权已过诉讼时效而要求债权人返还其受领之物。自然债权仍具备财产价值，可以成为让与之标的。受让人如知道其受让的债权已过诉讼时效，可视为受让人自愿接受债务人不履行债务的风险，不成问题。但如让与人在让与债权时未告知受让人该债权已过诉讼时效，受让人可通过撤销债权让与协议或使债权人承担违约责任得到救济，自然债权的可让与性不受影响。3与人格权、身份权相关的债权人格权、身份权并非债权，不得让与。但因侵害人格权、身份权产生的损害赔偿请求之债权，具有财产价值，原则上可以让与。如，因交通事故，乙导致甲伤残，甲因此对乙享有医疗费、伤残赔偿金、误工

6、费等损失的赔偿请求权，甲将这些赔偿损失请求权让与丙以偿还借款，应为有效，但因此产生的精神损害抚慰金请求权是否可以转让，存在疑问，应适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 18 条第 2 款的规定，原则上不得让与，但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外，此外，事故可能产生被扶养人生活费请求权，由于该请求权是以特定身份为基础的，不可让与。（二）债权让与之限制1依合同性质不得转让的债权（合同法第 79 条第 1 项） 。 合同法的这一规定较为抽象，解释上应认为如债权人发生更换将导致给付内容发生重大变化的债权，以及对特定人的给付有重

7、大意义的债权，不得让与。具体来说，有以下几种性质的债权不得让与。（1）以特定身份为基础的债权。该种债权，以债权人与债务人的特定身份为基础，如债权人发生更换，将导致债的基础不复存在，债权亦不复存在，故不得让与。扶养费请求权、养老金请求权、工资薪金请求权等均属于以特定身份为基础的债权。（2）以特定债权人为基础的债权。对于该种债权，债务人仅希望对特定的债权人履行债务，如债权人发生变更，则给付内容或权利的行使将发生重大变化，属于性质上不得让与的债权。雇佣合同、租赁合同、借用合同等合同关系即属此类。但此类债权并非绝对的不可让与，在债务人同意的情形下，债权仍可让与，但债权人的变更将导致债权内容的变化，是否

8、仍为单纯的债权让与，值得探讨。（3）有必要与特定人清结的债权。例如应当于特定当事人间互为计算的债权，即当事人约定以其相互间的交易所发生的债权债务为定期计算，互相抵销而仅付其差额的合同。此种债权债务关系，当事人不能因自己一方意志将对方排除在计算之外，故在性质上不可让与。1（4）从属于主债权的从权利。从权利一般不具有独立性，应随主权利移转而移转，一般情况下不得单独让与。如保证债权、抵押权、质权、留置权等从权利，附属于主权利，不能独立存在，如与主债权脱离，将丧失其担保性，不得单独让与。已发生的利息债权，脱离主权利不影响其性质，具有独立性，可以让与。未发生的利息债权，是否可以转让，存在争议，一种观点认

9、为没有独立性，否认其可让与性，另一种观点则认为将来具备独立性的从权利，也可让与。笔者认为，未发生的利息债权不存在独立性，但将来可以与主债权脱离而独立存在，这与未来债权有一定的相似性，也可以采取对未来债权的态度，承认其可让与性，当事人可约定在其在未来发生时让与他人。2.按照当事人约定不得转让的债权（合同法第 79 条第 2 项） 。债权的让与性可以通过债权人与债务人的特别约定予以排除，这种特别约定，可以是口头上的，也可以是书面上的。在订立合同之时，债权人即可与债务人约定该债权不得转让，如订立合同时未约定，双方也可以在之后特别约定债权不得转让，但必须在债权人转让债权之前做出约定，否则对债权受让者不

10、发生效力。一个重要的问题是禁止让与债权的约定是否必然对受让人发生效力。对于这个问题，有三种立法观点，一是承认该约定有效，但不得对抗善意第三人；二是完全承认该约定的效力，债权不得让与；三是否定该约定对第三人效力，债权仍可让与。从文义看，我国合同法第 79 条第2 项规定采用的是第二种观点，按照当事人约定不得转让的债权不得让与，但这种理解与现代民法保护善意第三人和交易安全的精神明显不符，此处应认为存在法律漏洞，类推适用物权法第 106 条关于物权善意取得的规定，禁止转让债权的约定虽然有效，但不能对抗善意第三人，在合同上写明债权不得让与的，应推定受让人知悉债权不可让与的事实。在善意第三人的认定上，应

11、从严把握，只有善意且无过失的第三人才能有效取得债权。受让人为恶意的场合，不能取得该债权，但如受让人又将债权让与给其他不知情的人，则后受让该债权的人仍可有效取得债权。3.法律禁止让与的债权（合同法第 79 条第 3 项） 。法律可能出于某种保护目的或基于债权的性质明文规定某种债权不得让与。 合同法第 79 条第 3 项规定，依照法律规定不得转让的债权不得让与，此处，应参照该法第 52 条第 2 项的规定（违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效） ，作适度限缩的解释，即依法律、行政法规中强制性规定不得转让的债权不得让与。法律明确规定不得让与的债权如物权法第 164 条规定的地役权，该法明确地役权

12、不得单独转让，如违法该条规定将地役权单独让与，则债权让与不得发生效力。 物权法第 204 条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，这也是对最高额抵押权让与所作的限制。二、债权让与的通知债权人与受让人之间的债权让与，应使债务人知晓，以避免债务人不知真正债权人为何人而发生履行对象错误的问题，未经通知债务人的债权让与不得对债务人产生效力。 合同法第 80 条第 1 款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。可见，通知是债权让与对债务人发生效力的要件。（一）让与通知的主体与方式1通知的主体。从合同法第 80 条第 1 款的文义看，债

13、权让与的通知主体应当是债权人（包括债权人的代理人） 。但从其他国家和地区的立法看，大部分都规定了受让人可成为通知的主体。2多学者也对合同法的这一规定作了批评，认为通知主体的范围过小。从理论上看，受让人成为债权让与的通知主体是可行的，只要受让人在通知时出具其已取得债权的证据，债务人即已知晓债权让与的事实，没有理由否定受让人为债权让与通知的效力。但从实践上看，债权债务关系外的第三人，很可能通过欺诈的手段编造债权让与的事实通知债务人，促使债务人向其履行，这对债务人是非常不利的。即使第三人出具其已取得债权的证据，但债务人需要审查该证据的真实性和有效性，债务人并非鉴定专家，如何能确定该证据上债权人的签名

14、或盖章是真实的？这极大地增加了债务人审查的义务和被欺骗的风险。债权让与制度不仅要提高债的流转效率，更要保护流转的安全性，从保护债务人和交易安全的角度看，我国合同法规定仅由债权人行使通知的权利，具有较大的合理性，受让人向债务人通知债权让与事宜的，债务人可以拒绝向受让人履行。2.通知的方式。债权让与通知是一种观念通知，应适用法律中有关意思表示的规定。3合同法并未对债权让与的通知形式作限制，可以认为书面或口头通知均无不可，当然从取证便利考虑，应尽可能采用书面形式。债权让与的通知应当直接或邮寄送达给债务人，如遇债务人下落不明或其他方式不能送达的情况，可以公告通知。但最高人民法院关于审理涉及金融资产管理

15、公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定第 6 条第 1 款规定：金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了合同法第 80 条第 1 款规定的通知义务。4即最高院认为国有银行债权让与通知可以直接通过公告送达的方式，而不论是否具备直接送达或其他方式送达债务人的条件，但这一解释对债务人保护有所不周，是否可以推广至普通债权让与的通知，实有疑问。笔者认为，该司法解释仅适用于国有银行债权让与的通知，对于普通债权让与，如具备直接送达或其他送达条件的，不能径行公告送达，以避免滥用公告送达而

16、致债务人权利受损的情况发生。（二）让与通知的效力如前所述，让与通知一经到达债务人，债权让与即对债务人发生效力，受让人代替债权人成为了新的债权人，从此时开始，债务人应当向受让人履行债务，受让人也取得要求债务人履行债务的权利。与此同时，债权的瑕疵也一并移转于受让人，债务人可以主张附于债权上的抗辩权、抵销权等权利以对抗受让人。这是因为债权让与必须在不损害第三人尤其是债务人现存利益下进行，他们不应当因债权的让与而增加自己的负担或丧失应有的权利，5这是债权让与制度中一项非常重要的法律原则。1抗辩的主张。 合同法第 82 条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。对此项抗辩

17、，应采扩张解释，不仅包括实体上的抗辩，也包括诉讼上的抗辩。在时间点上，抗辩的发生无须在债权让与之前或之时，只需抗辩发生的法律原因在债权让与时已存在。6例如，甲对乙享有的债权让与丙后，债权罹于诉讼时效，乙当然可以向丙主张诉讼时效已过的抗辩，因为债权罹于诉讼时效虽发生在债权让与之后，但该事实发生的法律原因在债权让与之前。实体上的抗辩包括债权未发生的抗辩，债权已消灭的抗辩，双务合同中的同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩，合同无效、被撤销、被解除的抗辩。诉讼上的抗辩包括仲裁优先的抗辩、约定管辖的抗辩，以及前述债权罹于诉讼时效的抗辩。但并非任何债务人对债权人的抗辩均可用来向受让人主张，如抗辩纯为针对债权

18、人个人事由的，债务人不能用来抗辩受让人。7善意受让人因债务人的抗辩无法实现权利时，可通过要求债权人承担违约责任，或撤销债权让与协议获得救济。2.抵销的主张。 合同法第 83 条规定：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。从合同法的这一规定看，债权让与后债务人可向受让人主张抵销的条件比一般抵销更宽松，一般抵销需双方互负到期债务，而债权让与后债务人可向受让人主张抵销的条件仅是在让与通知到达债务人时主动债权（债务人对债权人的债权）先于或与被动债权（债权人对债务人的债权）同时到期，而不论主动债权或被动债权的清偿期

19、限是否已到。在其他方面，债务人向受让人主张抵销应符合一般抵销的条件，即主动债权和被动债权的标的物种类和品质应当相同。当然，在债权通知后，债务人方取得对债权人的债权，不得对受让人主张抵销。善意受让人因债务人主张抵销导致的损失，亦可向债权人主张违约责任或撤销协议。3表见让与。所谓表见让与，意指虽无债权让与的事实，但让与通知仍有效力的情形。很多国家和地区的民法均对表见让与作了规定，如德国民法典第 409 条第 1 款规定：债权人对于债务人通知债权让与时，纵未为让与或让与无效，亦应承认对债务人所为让与通知之对自己的效力。债权人将关于债权之证书，向证书中指名之新债权人发行，且由新债权人以之提示于债务人时

20、，即准于通知。我国台湾地区民法第 298 条第 1 款规定：让与人已将债权之让与通知债务人，纵未为让与或让与无效，债务人仍得以其对抗受让人之事由，对抗受让人。我国合同法未对表见让与这一制度作具体规定，但从保护债务人和交易安全的角度出发，应当认为合同法未规定表见让与存在法律漏洞，应类推适用该法第 49 条关于表见代理的规定，让与人已通知债务人债权转让的事实，则即使该债权让与协议根本不存在，或债权让与协议无效、失效或被撤销，债务人在此期间进行的清偿、抵销等行为，均属有效。三、债权的双重让与债权的双重让与是指债权人将债权让与受让人后，又将同一债权转让给其他人的行为。在此情形下，何人能有效取得债权，这主要涉及到债权让与对第三人的效力问题，即债权让与何时对债权人、债务人、受让人外的第三人发生效力。在这个问题上，学术界争议颇大，有一种观点认为：应对合同法第 80 条第 1 款作目的性扩张，让与通知到达债务人的时间才是债权真正移转的时间，债务双重让与时，受让人的优先顺位应遵循“通知在先，权利在先”的标准，即应按债务人收到让与通知的先后来确定债权的归属。8笔者认为，该理论是建立在物权法出台前我国立法与司法实践不区分处分行为和负担的基础上的，但处分行为和负担行为之区分，是学者们对生活现象提炼的结果，已为世界大