质疑经济犯罪司法解释之共犯规定——以中立行为的帮助理论为视角.doc

1、质疑经济犯罪司法解释之共犯规定以中立行为的帮助理论为视角关键词: 经济犯罪；司法解释；共犯规定；中立行为；帮助犯 内容提要: 经济犯罪条文中的共犯规定是注意规定，不是法律拟制；经济犯罪司法解释中关于共犯处罚的若干规定，是把中立行为的帮助等同于一般的帮助犯对待，因而不具有合理性；根据刑法目的、刑法第 13条的但书规定以及实质的违法性论，可以认为法益侵害或者法益侵害的危险没有达到一定程度的行为不应评价为帮助行为；即便明知对方从事经济犯罪的意图，为其提供贷款、运输、仓储、保管、邮寄服务、房屋租赁或向其归还款物，都没有制造不被允许的危险，不是刑法意义上的帮助行为，不成立帮助犯。 一、问题意识 刑法学界

2、通常把刑法典第三章规定的犯罪称为经济犯罪，同时作为经济刑法研究的对象。不仅经济犯罪条文中存在共犯处罚的规定，如刑法第 156 条关于走私罪共犯以及第 190 条之一关于骗购外汇罪共犯的规定，而且不少经济犯罪司法解释亦对经济犯罪的共犯处罚问题做出了规定。与本文主题有关的经济犯罪司法解释之共犯规定简单列举如下：（1）2001 年 4 月 9 日最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释第 9 条规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件

3、，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。 ”（以下简称“伪劣商品犯罪解释” ） （2）2003 年 12 月 23 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要指出，提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、帐号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的，应认定为共犯。 （以下简称“伪劣烟草犯罪纪要” ） 。 （3）根据 2002 年 7 月 8 日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见第 15 条，刑法第 15

4、6 条规定的“与走私罪犯通谋”中的通谋，是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、海关单证、提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；。 （以下简称“走私案件意见” ） （4）2004 年 12 月 8 日最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 16 条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可条件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。 ”（以下简称

5、“知识产权犯罪解释” ）可以看出上述司法解释的基本立场是：只要行为人主观上明知正犯的经济犯罪意图而希望或放任正犯结果发生即具有帮助故意，客观上实施了促进正犯行为和结果的行为即具备帮助行为，行为与正犯行为和结果之间存在促进关系即具有帮助犯的因果关系，因而符合了传统帮助犯构成要件的，就应作为帮助犯处罚。但是，经济犯罪中所谓的帮助行为部分属于具有反复继续性、非针对特定对象性、匿名性、业务交易性、日常生活性的中立行为，一概作为帮助犯处罚是否不当扩大了帮助犯的处罚范围，是否会妨碍正常的业务交易和日常生活交往的进行，值得叩问。国外刑法理论把外观上无害、本身不具有犯罪性而客观上促进了他人犯罪实施的行为称为中

6、立行为（neutrale Handlung） 。中立行为的帮助理论所要解决的问题就是：如何在罪刑法定框架内，划分不可罚的中立行为与可罚的帮助的界限。 1上述司法解释涉及的中立行为大致可以归为四种类型：（1）银行提供贷款、资金、帐号的金融服务中立行为；（2）运输中立行为；（3）仓储保管、邮寄中立行为；（4）房屋出租中立行为；（5）还债中立行为。这些中立行为是否一概具有作为帮助犯的可罚性，需要进行类型化检讨。二、促进经济犯罪的中立行为类型化检讨（一）类型化检讨（1）金融服务中立行为现代市场经济是信用经济，必然要求现代银行业提供快速、高效、便捷、安全的金融服务。按照上述系列司法解释的规定，似乎能得出

7、这样的结论：知道对方是生产、销售伪劣商品或侵犯知识产权的产品还提供贷款、帐号，或提供贷款后发现借款企业从事上述违法犯罪活动而不立即收回贷款的；知道存款企业要求支取存款或转账的目的是用于生产、销售伪劣商品、侵犯知识产权或从事走私活动，还允许其支取存款或应要求予以转账的；知悉客户企业的偷税意图还应要求开设帐户并办理转账业务的，均构成相关犯罪的共犯。但这种结论存在疑问。在德国曾发生【德国银行帮助匿名转账逃税案】 2： 被告人系某银行的职员，其说服客户将税前资金存入银行，后来客户提出另外开设一匿名账户，通过该账户在纳税申报前将该资金分五次汇入卢森堡和瑞士的银行。银行职员明知客户的偷税意图，也知晓以匿名

8、的方式转账会使得资金转移被发现的风险显着降低，但还是按照客户的要求另外开设了一匿名账户，然后应客户的要求将上述资金提出来，但事实上并没有将现金交到客户手上，而是直接打入匿名账户，并从该匿名账户将上述资金汇入了外国银行，迎合了客户不留痕迹地转移资金的意图。以这种匿名的方式共转账 233 万马克，实际偷逃税款约 11 万马克。本案一审法院判定被告人构成逃税罪的帮助犯，德国联邦法院予以维持。日本也曾发生两个着名的案件。一是【日本存款支付案】 3：被告人是某农业协会（相当于我国农村信用社）的出纳，明知村长提出存款的目的是打算予以侵吞，仍应其要求提出了存款，村长构成业务侵占罪没有疑问，但允许满足了形式要

9、件的人支取存款的被告人是否构成帮助犯存在争议。法院判定，被告人明知提款人的刑事上的不法意图，在具备提取存款的形式要件的情况下，满足了对方的支付请求，成立业务侵占罪的帮助犯。判决理由认为，作为从事存款存兑业务的被告，即使对方的支付请求满足形式上的要件，但在知道对方兑现存款的目的违法的场合，从道理上就应拒绝其支付请求；这种拒绝义务不只是道义上的义务，而且是法律上的义务，违背义务支付存款，致使对方的犯罪行为容易得逞，当然成立正犯行为的帮助犯；成立侵占罪的帮助犯并不需要直接加担于不法侵占行为本身，只要加担于犯罪准备行为、使犯行容易完成即可。对此判决，日本学者山中敬一批评指出，认为被告人拒绝支付不只是道

10、义上的义务而且是法律上的义务，就是说被告人具有犯罪防止义务，这很难让人赞同。 4二是【日本卖淫浴场融资案】 5：被告人系某银行支行的行长，向某经营卖淫场所的公共浴场提供开业资金，法院肯定了被告人违反卖淫防止法第 13 条第 1 项的资金提供罪的故意，单独成立该罪。律师提出的辩护主张认为，一是被告人不知该公共浴场为众多卖淫女提供卖淫场所，而是以为对方是接受兵库县公安委员会监督管理的，提供性以外的法律所允许的服务的、正规营业的特殊公共浴场。被告人考虑是普通的正当融资业务，按照银行内部规定的正常程序发放了贷款，因而被告人没有违反卖淫防止法第 13 条第 1 项的故意，法院在犯罪事实认定上存在错误；二

11、是上述公共浴场的营业得到政府有关部门的许可，若认定只要客观上促进了正犯犯行就构成犯罪的话，则向卖淫场所提供电、自来水等服务的，也应构成帮助犯，但这是不可能的；三是被告人对公共浴场用作卖淫场所只具有一般的抽象的认识，这种抽象的认识还不足以构成资金提供罪。法院认为，该罪名不是一种帮助犯，而是一种独立的罪名，其他人都知道该公共浴场在从事提供卖淫场所的活动，被告人的认识绝不是一般的抽象的认识，而已是具体的认识，因而应肯定资金提供罪的成立。关于银行职员明知对方偷税意图还为其办理转账业务是否构成帮助犯，国外刑法理论上也有分歧。德国学者 Roxin 认为，银行职员很清楚地知道客户要求将资金汇到卢森堡的唯一目

12、的就是偷逃税款，仍为其办理了银行转账业务，尽管银行提供转账服务本身是合法的，但客户的转账行为除了偷逃税款外，毫无其他意义，因而银行职员的行为具有犯罪意义关联性，成立帮助犯。 6但德国学者 Ransiek 认为，不管客户要求将资金转移到国外是否为了偷税，提取现金是否为了购买杀人工具，按客户的要求进行办理也是允许的。 7本文认为，银行业的特点决定了银行没有义务也无权审查客户的钱从哪里来，又到哪里去，即便明知客户的犯罪意图也没有犯罪阻止义务，因而只要按照银行的操作规程进行办理，就应认为没有制造不被允许的危险，如果有意违反银行操作规程以促进他人实施犯罪，则行为已经丧失了中立的性质，应作为一般的帮助行为

13、对待，成立帮助犯是完全可能的； 8银行法虽然规定了审核发放贷款的严格程序，但规范的保护目的在于保障银行运营资金的安全，而不在于阻止他人从事生产、销售伪劣商品、侵犯知识产权以及从事走私等违法犯罪活动，因而要求银行不得向有从事上述违法犯罪倾向的企业提供贷款、帐号，或提供贷款后发现对方将贷款用于从事上述违法犯罪活动就必须立即收回贷款，或在知悉存款企业的犯罪意图时就不得满足其支取存款、转账的要求，否则构成相关犯罪的帮助犯，这是对银行业的过度要求，有违银行业不得介入客户个人领域的金融服务宗旨；除非存在如银行洗钱法、日本卖淫防止法中的资金提供罪等的明文规定，否则，就是不当科予了银行广泛的犯罪阻止义务或法益

14、保护义务；“假如法律认定这样的行为成立帮助犯的话，那将是要求被告人去做某种非正常的事情，惩罚的实质理由在于他们没有去做非正常的事情。 ” 9（2）运输中立行为传统的大型厂矿企业都有自己的运输车队，但随着社会分工的日益细密化，现代公司企业的产品运输日益依赖于铁路局、汽运公司、水运公司等公共运输企业，因而经常会发生托运公司发现要求托运的物品系伪劣商品、侵犯知识产权的产品或走私的物品的情形，按照上述系列司法解释的规定，似乎要求托运公司在承运时发现系上述性质的物品时应当拒绝承运，或承运后发现物品具有上述性质时应当立即解除运输合同而终止托运。这是否属于对现在运输业的过分要求呢？国外中立行为的帮助理论关于

15、运输中立行为讨论较多的是，明知乘客的杀人、抢劫银行意图还应要求将乘客送至杀人、抢劫现场的，是否构成杀人罪、抢劫罪的帮助犯？德国学说中有三种代表性的观点，一是考虑假定的代替原因说认为，知情还将犯罪人运至犯罪现场，如果不乘坐出租车，直接乘坐毫无危险的公交车也能到达犯罪现场，则应否定危险增加，否定帮助犯的成立。 10二是以 Roxin 为代表的折衷说认为，在行为人已经知道正犯的犯罪意图仍予以运载的，成立可罚的帮助。 11三是以 Jakobs 为代表的客观说认为，明知他人乘坐出租车到现场的目的是杀人，仍应要求将其载到目的地的出租车司机的行为，不能评价为杀人罪的帮助犯。 12因为，行为人虽然制造了一个可

16、以使他人得以进行犯罪的情况，但如果此行为的意义不需要取决于他人的犯罪行为，本身就具有独立的社会意义，则禁止将后来的正犯行为及结果回溯到之前的提供服务的行为，而应让他人为后来的行为独自承担责任。 13国内有学者认为，只要行为人明知对方的犯罪意图还将其载至犯罪现场，就构成帮助犯。 14因为，出租车司机对于帮助行为可能给予正犯行为的物理性影响有直接或者间接故意，行为明显具有法益侵害性，或者使法益面临的危险明显增加。 15本文认为，首先，考虑假定的代替原因存在疑问。正如台湾学者林钰雄所言， “应予注意，以卖菜刀为例，尽管这种帮助行为没有任何不可取代性（白话版：你不卖菜刀别人也一样可以卖菜刀 ） ，但是

17、，由于帮助行为本来就不需要具有不可取代性，也不需要具有关键性的客观贡献，所以这无碍于帮助犯之成立。 ” 16而且，出租车与公交车之间的差异是功能本身决定的，作为公共运输工具这种差异不是实质性的。不能因为公交车的行驶路线通常是预定好了的、除承载犯罪人之外还会承载其他良民，而否定对他人犯罪的客观上的促进作用。其次，Roxin 的折衷说也存在疑问。因为行为本身危险性的判断并不取决于行为人的主观认知，例如，劝他人乘坐 2001 年 9 月 11 日这天的本拉登准备袭击美国世贸大厦的飞机，不管行为人是否认识到本拉登的恐怖计划，都不影响劝人乘坐这趟班机的行为危险性的判断，考虑行为人的主观认知决定可罚与否的

18、立场，有违刑罚处罚的是行为而不是行为人恶的意志的法益保护主义的基本立场，因而不过是心情刑法观的体现。 17本文不赞成根据行为人主观认知决定中立行为帮助可罚性的立场，而是认为，交通运输业具有非针对特定对象的业务中立性的一面，从规范性评价看，行为本身没有制造或增加不被法律所允许的危险，或者说行为本身的危险性没有达到值得评价为刑法中帮助犯的危险性程度；根据因果共犯论和实质的违法性论，刑法只会将侵害法益或侵害法益的危险性达到一定程度的行为评价为帮助行为，因而，通常不宜将运输行为评价为帮助行为，不宜认为行为符合了帮助犯的客观要件，不宜认为成立帮助犯。如果要求托运公司发现托运物具有上述性质就应拒绝承运，就

19、是对托运公司科予了广泛的犯罪阻止义务，必然不利于运输业的正常运转；诚然，铁路法等法律、法规中存在严禁携带违禁品上车的相关规定，但这些规定的规范保护目的不是预防犯罪，而是为了保证乘客的生命、财产安全，想必没有人会认为携带假冒“老人头”的伪劣皮鞋上车或者托运掺入三聚氰胺的三鹿奶粉会危及乘客的生命、财产安全，否则，凡是穿戴假冒的西服、鞋袜、项链的乘客就没有资格乘坐火车、汽车啦！当然，对于毒品、枪支、淫秽物品等的运输存在明文的禁止性的规定，托运人明知系上述性质的物品还接受托运的，就是制造了不被允许的危险，评价为帮助犯或运输毒品、枪支等罪的正犯是可能的。（3）仓储保管、邮寄中立行为按照上述系列司法解释的规定，似乎可以得出这样的结论：仓储保管公司或邮局发现所交付的物品系伪劣商品、侵犯知识产权的产品、走私的物品还提供仓储保管或邮寄服务的，就成立相关犯罪的帮助犯。但这种结论存在疑问。现代社会对邮政服务的要求决定了，除法律明文规定要求检查是否淫秽物品、危险品外，邮政公司即便发现交付邮寄的物品具有上述性质，也没有拒绝投递的义务，否则，既是对邮政公司的过度要求，也是对公民隐私领域的过分介入，必然不利于邮政体制的正常运转！ 18仓储保管业的性质也决定了，即便委托的物品具有上述性质，