中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权法立法为中心.doc

1、中国民法典立法中习惯法应有的位置以物权法立法为中心目 次一、 问题的提起二、 习惯法在物权立法中的重要性（一） 习惯与习惯法法概念考察（二） 物权法定主义与习惯法法社会考察（三） 流通法与归属法法理念考察三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题（一） 现有物权法草案中习惯法的份量（二） 关于典权的问题（三） 关于农村土地承包的问题（四） 关于让渡担保的问题四、 新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究（一） 新中国历史上的国家法与习惯法（二） 立法的本土资源论习惯法本位说（朱苏力）（三） 法律移植与本土化关系论母体与客体融合说（何勤华）五、 中国农村现存习惯法的实际情况（一） 现行

2、法承认的习惯法农村土地承包经营制（二） 现实社会中得到默认的习惯法1、 山东周村和深圳模式股份合作制2、 河南南街村模式共产主义小社区3、 江苏华西村模式资本主义社会主义共产主义的联合体（三） 少数民族地区的习惯法1、 在行政领域对习惯法的利用2、 在裁判领域对习惯法的利用3、 事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法六、 中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置代结语（一） 中国物权法立法中习惯法的意义1、 从日本民法的历史看习惯法的意义2、 在中国法制建设中立法与国际接轨的意义3、 需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义（二） 对立法中几个问题的思考1、 对立法的紧迫性与仓促立法的反思2、

3、对法律稳定性的重新认识3、 关于农村土地财产权的思考（三） 究竟应该如何看待和对待习惯法一、 问题的提起目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，1另有一部人大法工委在此基础上完成的中华人民共和国物权法（征求意见稿） 已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。早在 1994 物权法就已经被列入了立法计划，但由于当时统一合同法的制定比原计划耗费了更多的时间，又因为国内在物权法立法理论

4、方面的准备不够充分，物权法草案的起草工作没有能够如期展开。随着统一合同法的颁行，民法学界对物权法的研究逐渐开始活跃起来，一些大部头的个人专著和集体研究成果，以及有关方面的研究论文开始大量出现。2应该说，在今天，能提供给物权法立法的理论基础已经今非昔比。但是，仅从上述几部物权法草案上看，其中所包含的传统习惯和习惯法的份量之小，使人感到传统习惯和习惯法在当前物权法的立法中并没有得到应有的重视。其原因主要是因为：其一，新中国成立后，由于公权力的强大存在，习惯和习惯法自然遭到否定；其二，改革开放后，尤其是近年来在学习外国法律，以及市场经济下的法律要同世界接轨等大方针之下，习惯和习惯法在物权法乃至民法中

5、应有的重要地位至今仍没有受到中国民法学界以及立法机关应有的重视。应该不容置疑地说，传统习惯和习惯法在物权法和民事法领域中的重要地位是不容否定的。但是，首先，在实定法上如何吸纳传统习惯和习惯法，换言之，物权法应该以什么样的标准接纳习惯法，则需要根据国情和时代有不尽相同的选择；其次，在实定法之外，必须给习惯法留有一定的空间，而这种空间的范围，也要根据时代的不同，通过司法等手段做弹性处理。由此，目前中国在物权法乃至民法典立法过程中究竟应该以何种姿态对待习惯法便是一个值得讨论的问题。本文将针对现有物权草案中存在的上述问题，借用日本民法的一些具体制度和历史经验，并结合最近国内法学界中关于习惯法的研究，特

6、别是结合中国社会的实际情况，探讨习惯和习惯法在中国物权法乃至民法典立法中的重要性等问题。二、 习惯法在物权立法中的重要性（一） 习惯与习惯法法概念考察关于习惯法的概念，在中国辞书中大致可以找到如下两种定义：一是，得到国家法的承认，并由国家强制力予以保障的习惯；3二是，在一定区域内存在，并被一般人认为具有法的约束力的习惯、常识、惯例。4两种概念的根本差异集中于一点，就是不具备国家强制力的习惯性规则是否可以看作“习惯法” 。对前者概念定义可以理解为，不具备国家强制力的习惯规则，纵然有一定的法的拘束力，但因为不能对抗国家法，所以它只是单纯的“习惯” ，而不能作为法，即“习惯法”得到承认。与此相对，后

7、者可以理解为，习惯规则尽管不具备源于国家的强制力，但只要具备一定的条件，就应该作为“习惯法”予以承认。在日本，习惯法的一般定义是， “相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法得以遵守的社会规范” 。5由此可见，这种定义与中国辞书中的后一种定义基本吻合。在日本的实定法中，对习惯法有如下具体规定。在日本法上，作为习惯法的上位概念，实定法中主要有以下条文。首先，在法例第 2 条规定：“不违反公共秩序或善良之风俗、习惯，无论在法令规定中得到承认的，还是法令中无规定的，均有与法律相同之效力” 。其

8、次，在日本民法典第 92 条规定：“法律行为所依据的习惯，在不同于法令中与公共秩序无关之规定时，如果能够认定当事人有依据其习惯时，从其习惯。 ”根据日本民法学界的通说解释，上述两种关于习惯法规定之间的关系大致如下： 前者一般称之为“习惯法” ，后者为“已构成既成事实的习惯” ； 前者是为人们确信为法的习惯，后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯； 前者劣后于民法典上的任意规定，后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定； 前者是对一般制定法的补充，后者是以强调意思自治为前提的、制定法的特别法。通过上述考察，大致可以看到在日本法中有关习惯法在法律规定中的基本内容以及法律规定之间的基本关

9、系。但是，如果仅仅根据上述考察，在中国这种具有特殊性的社会中给习惯和习惯法以及相关的各种关系作一个科学的、并具有现实意义，也就是经常有人提到的所谓可操作性的界定，并不是一件容易的事。笔者不揣冒昧对此种界定拟提出如下不尽成熟的设想： 在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在，该区域的居民对该规则的遵守与否不以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而即便这种不利益或惩罚存在，也并非源于国家的强制者，应该界定为“习惯” 。 在有限的区域内作为社会或经济规则存在，该区域的居民对该规则的遵守以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而这种不利益或惩罚并非源于国家的强制者，应该界定为“实际存在的习惯法” 。 习惯法一旦

10、被实定法吸纳，便不再属于习惯法范畴的规则，而属于国家法本身规定的法律制度。（二） 物权法定主义与习惯法法社会考察物权法定主义所体现的，是源于债权法规定的任意性与物权法规定的强行性这二者相对法律性格的法理。具体地说就是，近代法上物权法秩序的一个重要表现在于，从以物权为对象的交易安全性考虑对物权给与比其他权利更为强有力的保护；而正是因为对这种权利的保护大大地超出了对其他种类权利的保护，所以要对这种权利做出严格的限定。因此这种限定是出于维护物权法秩序而做出的法政策性考虑。从日本的情况看，如果按照日本民法第 175 条的规定彻底贯彻物权法定主义，在物权领域中理应没有习惯法成立的余地。但是，从日本的立法

11、、学说和判例等法社会实践上看却并非如此。第一，从上述列举的法例第 2 条和民法第 92 条，以及民法中第 263 条（有共有性质）和 294 条（无共有性质）对“入会权”的规定，第 277 条在永佃权关系中优先适用习惯的规定，还有第 219 条关于水流变更权、第 236 条关于边界附近的建筑物、269 条关于地上权的收取权和购买权等分别适用习惯的其它各种规定看，日本在实定法立法之初就对习惯法表现出了一种宽容的态度。第二，从习惯法上的温泉权6、流木权7、让渡担保权、以及林木的“明认方式”8等作为物权权利通过判例得以成立以及公示制度由此得到扩张等方面又可以看出，现实社会中存在的习惯法已经作为判例法

12、得以确立。第三，从源于习惯法的根抵押（基本等同于“最高额抵押” ） 、假登记担保9等制度的立法以及关于让渡担保的立法动向看，现代日本立法也显示了重视习惯法的姿态。尤其是关于如何解释现行法承认习惯法上的物权，在日本民法学界有许多讨论。其中，尤其是对民法第 175 条和民事执行法第 35 条的解释耐人寻味。首先是关于民法第 175 条的解释。对此，最早在学说和判例中基本是贯彻严格适用说，即在成文法规定的物权之外，不能承认任何权利具有物权效力。但是，由于社会和经济的发展，要求从法政策上修正这种严格适用说，于是，严格适用说开始向限定承认说即对习惯法上的一部分带有物权性质权利，在满足一定要件的条件下承认

13、其作为物权的效力，给予其同物权相同的法律保护转变。10也就是说，日本民法第 175 条在今天，其意义应该理解为：首先是将当然地、概括性地赋予其物权效力的本来的物权限定在法定范围内，但这并不意味着完全禁止出于特殊考虑个别承认某种权利具有物权效力。11其次是关于民事施行法第 35 条12的规定是否适用于民法施行之后发生的习惯法。有人认为，民事施行法第 35 条规定的所谓“尽管其发生于民法施行之前” ，其意义在于“民法实施后也不例外” 。13但与此相对，另有人认为，民事施行法，无论是对民法实施后新发生的习惯上的物权，还是对由于民法实施而一度失去物权效力的习惯法上的物权，是否需要在民法实施后重新承认其

14、物权效力都没有做出任何规定。14笔者认为，在今天，这种关于民事施行法第 35 条对过去以及将来发生的习惯法或习惯上的物权权利是肯定还是否定的讨论并没有更重要的意义，毋宁说，最重要的应该是，在现实社会中，究竟应该根据何种标准承认习惯上的物权权利。其结论应该是：按照“成文法规定物权时的选择标准，即从该权利在社会和经济等方面所发挥职能的重要性方面考虑，判断其是否具有通过物权效力予以保护的价值。以此为标准，分别对习惯上权利进行实质性判断，从而得出结论。 ”15仅以上述考察的日本法为例，物权法定主义在这个世界里已经得到了很大程度的缓和。而之所以能够实现这种缓和，其原因就在于社会上存在这样一种意识，即“不

15、能容忍仅以物权法定主义简单地对长期习惯中得到普遍承认，而且在生活上具有重要意义的权利的物权性质予以否定” 。16（三） 流通法与归属法法理念考察不论大陆法与英美法，也不论德国法与法国法等法系之间的关系，仅从民事法律的一般制度看，可以将法律分成财产法与身份法；在财产法中又可以分为财货的流通法和财货的归属法；进而还可以在归属法领域分为一般归属（一般物权变动）与特别归属（继承） ，乃至在使用收益（如，房物租赁、一般性承包经营等）功能上分为一般利用和特别利用（如，中国的农村土地承包） 。将这种对法律关系的分类与物权法定主义结合起来进行分析，拟提出两点值得考虑的问题。其一，流通法需要共通性，尤其在今天的

16、世界，国际性市场的形成和发展比以往任何时候更要求法律制度的共通性；与此相对，归属法对共通性的要求要低于流通法。因此，体现地域性特色的习惯法在流通法领域的空间远远小于归属法领域。其二，一般归属和一般利用具有相对的普遍性，从财货归属关系的整体秩序考虑，在这一领域应该严格地适用物权法定主义；与此相对，在特别归属和特别利用的领域，似乎应该承认更具地域特色、文化特色、甚至宗教特色的习惯法的作用和效力。因此，习惯法在特别归属和特别利用领域的空间又远远大于一般归属的领域。 三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题（一） 现有物权法草案中习惯法的份量在三个草案中，社科院草案中适用“习惯法”的条文最多。其

17、规定主要见诸于第 2 章所有权的第 4 节关于相邻关系的规定。具体有：116 条；119 条第 3 款；121 条 124 条 3 款；126 条；131 条；134 条等。另有，第1 章总则第 2 节物中关于孳息的规定，即第 18 条（孳息的归属） 。另外，在该草案中也有一些诸如“有约定者，从其约定”的条文。在人民大学草案中，除在第 214 条明文规定了 “适用习惯”外，直接使用习惯的文字极其少见，17而更多的是使用“另有约定者，从其约定” （如，总则第 2 节第 13 条的“孳息” ；第 2 章所有权第 1 节第 2 款所有权取得的一般规定第 62 条投资者的产权，第 64 条加盖房屋的产

18、权等等） 。在法工委颁发的物权法草案征求意见稿中，关于习惯法的规定有以下几个条文。第 81 条关于“不动产权利人有权禁止他人侵入其土地，但有下列情形之一的除外”的规定中，第 3 项：“根据当地习惯有必要利用该土地的” 。 第 87 条：“正确处理相邻关系，法律有规定的，依照规定；法律没有规定的，可以按照当地习惯。 ”在第 115 条第 2 款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；当事人没有约定的，按照交易习惯取得。 ”除此上述直接使用“习惯”的规定之外，在第 96 条和第 212 条等条文中也可以见到许多“合同另有约定者”云云的规定。通过上述考察，首先应该肯定现有草案并非完全无视于习惯的存在，但同时也应该看到，不仅习惯在各个草案中的份量不同，而且其表现形