著作权法第三次修改草案的立法方案和内容安排.doc

1、著作权法第三次修改草案的立法方案和内容安排关键词: 著作权法；著作权限制；著作权体系 内容提要: 著作权法第三次修改草案公布后，各方都基于自己的立场提出了不同意见和观点。总的来说，本次草案兼具了国际化与本土化，平衡了产业利益与公共利益。但在一些具体规则的设计上，由于缺乏配套规范的支撑，因此可能会损害部分权利人的利益，应在后期加以完善。在知识产权法律体系中，著作权法可以说是法律关系最为复杂、法律内容最为丰富、法律变动最为频繁的一部法律。因此，已经启动的著作权法第三次修改任务显得既艰难又重要。回顾我国著作权法的修法状况，可以总结出两个特点，一是修法进程慢。自 1990 年新中国第一部著作权法问世后

2、，在 2001 年才第一次修改著作权法，2010 年进行了第二次修改，每次间隔长达十年之久；一是修法动机相对被动。著作权法第一次修改主要是面对入世的压力，第二次修改则是根据 WTO 的最终裁定。应该看到，现有著作权法在国际变革大势与我国发展大局中不断遭遇严峻挑战。从国际环境看，基于国家利益的考量，发达国家提出了著作权利益分享与协调的新要求，数字技术和网络技术的广泛应用，催生出著作权保护的新规则；从国内形势看，本土文化事业与产业的迅猛发展呼唤着著作权利用的新保障机制。因此， 著作权法的第三次修改，是深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣的内在要求，是提升著作权创造、运用、保护和管理水平的

3、现实需要，也是提高中国文化软实力与国际影响力的必由之路。2012 年 3 月，著作权法第三次修改草案（以下简称草案）正式向社会征求意见，已引起了社会各界的广泛关注与参与。根据我国现阶段的国情与基本国策，本次修法草案秉承了以下指导思想：首先，草案兼具了国际视野与我国立场。新世纪前后，发达国家对本国的著作权法都做了大量的修改。从一方面来说，这是由于版权产业已经成为发达国家国内的支柱产业之一，在全球化的今天，著作权法成为了维持发达国家及其企业经济命脉的重要制度保障；从另一方面来说，版权产业中的许多企业已经成为著作权保护立法的代言人和既得利益者，其通过游说立法机关和推进国际公约等手段来推进著作权立法。

4、我国著作权法的第三次修改，正是在全球这种一体化、国际化的潮流中进行的。作为伯尔尼公约与因特网条约的缔约国，本次草案旨在使我国著作权法符合国际公约所规定的国际义务。同时，本次草案亦考虑了本国的经济、科技与文化的发展水平，没有盲目借鉴发达国家标准，而是谨慎地配合我国版权产业的发展阶段与特点来进行制度设计。因此，在国际化层面，草案达到了国际公约的最低标准，同时借鉴了发达国家相关的立法经验；在本土化层面，草案也做到了立足中国现实，解决我国问题，促进中国发展。其次，草案结合了时代步伐与我国现实。本次草案及时回应了网络技术的发展趋势，保持了著作权法与时俱进的时代先进性；同时也慎重考量了我国版权产业的需求，

5、旨在促进社会主义文化的大发展大繁荣。同时，基于我国现有的著作权制度体系，草案采取了“一拖三”的立法方案，即把相关条例中相对成熟，且为司法实践所接纳的内容吸收到著作权法中来，兼顾了修法的“革命性”与“稳妥性” 。总之，在上述原则的指导下，我国著作权法修改既可以在立法上实现从“逼我所用”到“为我所用”的转型，也能够激励我国著作权产业的跨越式发展，并为我国建设创新型国家的战略化目标提供制度保障。从整体上看，本次修改草案具有以下三个特点：第一，草案的提出具有主动性。与前两次修改不同，本次著作权法修改是我国在深化文化体制改革，推动社会主义文化大发展大繁荣背景下作出的主动选择。从国际环境看，基于国家利益的

6、考量，发达国家提出了著作权利益分享与协调的新要求，数字技术和网络技术的广泛应用，催生出著作权保护的新规则；从国内形势看，本土文化事业与产业的迅猛发展，呼唤着著作权利用的新保障机制。因此，第三次著作权法修改的推进，既是提升著作权创造、运用、保护和管理水平的现实需要，也是提高中国文化软实力与国际影响力的必由之路。第二，草案包含的内容具有时代性。首先，草案回应了国际公约的基本要求，针对现行著作权法与国际公约的差距，增加了作者的出租权和表演者出租权等内容，同时根据国际公约和他国已有的立法经验，完善了技术保护措施和权利管理信息等制度，考虑到了网络时代作品传播环境的变化；其次，草案回应了相关产业界的需求，

7、增加了实用艺术作品和三步检验法等内容，完善了信息网络传播权与广播权的界定，明确了视听作品、职务作品的归属，构建了著作权纠纷的行政调节，以及提高了侵权赔偿的标准。第三，草案构建的体例具有科学性。首先，将目前规定于行政法规、条例和司法解释中相对成熟的部分纳入草案中，提高了立法的整体性和完整性；其次，完善了现行著作权法的结构，将权利限制从第二章“著作权”中独立为草案第四章，使其全面适用于著作权与相关权。另外将著作权合同和法律责任分别改为权利的行使与权利的保护，使著作权法体例更具科学性。从具体条文来看，本次公布的修法草案在篇章结构和体例上都进行了调整，共 8 章、88 条。草案新增“权利的限制” 、

8、“技术保护措施和权利管理信息”两章，修改内容涉及著作权客体、著作权内容、著作权限制、著作权利用、相关权、著作权集体管理、著作权保护等方面，修法力度和修法幅度不可谓不大。自草案公布以来，社会各界尤其是音乐界反响巨大，批评之声与赞扬之词共存。虽然草案在某些问题上仍存在不足，但从修法重点内容来看，与现行著作权法相比，可以认为，第三次修改是我国著作权法律制度走向成熟化、本土化、国际化、现代化的重要一步。本次修法草案有以下亮点。一、著作权客体的新突破草案中明确增加了作品定义，将著作权法实施条例中关于作品定义的规定上升为法律条文，同时对现行的作品类型进行修正：（1）将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的

9、作品”修改为“视听作品” ，同时在第 3 章“相关权”删除了“录像制品”的规定；（2）增加关于实用艺术作品的规定；（3）将“计算机软件”修改为“计算机程序” 。该条款与上述有关“作品定义”的修改建议相结合，从抽象和具体两方面入手，更为准确地界定了著作权法意义上的“作品” 。作品是著作权法保护的客体，是作者享有权利的基础。对作品的概念进行明确规定，有利于清晰界定著作权法保护的对象；有利于文化知识的广泛传播；有利于文化大繁荣和产业大发展的实现。随着新型传播技术的广泛应用，新的作品类型不断涌现，仅仅依靠列举式的立法模式，己不足以应对技术发展带来的挑战。同时，并不是所有的作品都应受到著作权法的保护，文

10、学、艺术和科学领域的“作品”很多，但只有著作权法意义上的“作品”才能受到保护。现行著作权法中关于作品的规定存在着涵盖不能、范畴不清、类型不明的问题。纵观国际条约及各国立法例，对于著作权法保护客体的规定，主要有两种类型，一种是单纯的列举式规定，常见于国际公约，如保护文学艺术作品伯尔尼公约第 2 条、 世界版权公约第 1 条、 与贸易有关的知识产权协议第 9 条等；另一种是先规定“作品”的定义，再列举作品类型，常见于各国的著作权立法之中，如美、德、法、日等诸多国家均对作品定义进行了明确的规定。1因此，在著作权法中规定作品定义是国际上成熟的作法。同时，在著作权法中明确规定作品定义可以有效解决作品类型

11、列举不全的弊端，使其可以涵盖因科技发展而产生的各种新作品类型。在具体的作品类型中，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品” 、 “录像制品”统一规定为“视听作品” ，这不但是国际社会普遍的做法2，也在一定程度上解决了司法实践中适用的困境；新增实用艺术作品的规定，可以有效应对实施国际著作权条约的规定中超国民待遇的问题。二、著作权内容的新突破从著作权的内容设计来看，首先，草案基于著作权中人身权与财产权的权利属性不同，采用分开立法模式，设置并列的两项条款，分别规定著作权的人身权利与财产权利。著作人身权和著作财产权是著作权中两类不同性质的权利，各具不同的法律属性。从权利属性的角度来看，著作人身权

12、强调对作者精神利益的保护，一般情况下具有无期限性（发表权除外） 、不可分离性、不可剥夺性，著作财产权则重视作品的经济价值，可以转让和继承等，从而导致二者在保护期限、利用方式等方面都具有很大的差异，分开规定较为适宜。从比较法的角度来看，著作人身权所包含的各项权利在一些国家的立法中并不属于同一个类别或同一个层次的权利。在英、美、法、德、意、俄等国的著作权法中，著作人身权是与财产权同一层次的权利，包含在“著作权”这一概念之下；3而在日本著作权法中，著作人身权是与著作权相并列的概念，并主张作者人格权与一般人格权一样受法律保护。4上述大陆法系国家都采用了比较鲜明的两分法模式，对我国的著作权法修改具有重要

13、的参考价值。从立法技术上看，在我国著作权法中，著作人身权与著作财产权一样，尽管都属于作者的权利，但将两类性质不同的权利混杂在一起予以规范，不利于法律对属性不同的权利进行不同的规制。因此，草案将现行著作权法第 10 条予以修改，共分为三款而分别规定总则性条款、著作权中的人身权利和著作权中的财产权利。其次，草案对著作权的人身权利进行了修改。草案的修改内容包括：（1）修改署名权的定义，将“决定是否表明作者身份”的权利加入其中；（2）删除修改权，将其纳入保护作品完整权，使著作权中的人身权利缩减为发表权、署名权和保护作品完整权三项。但修改权与保护作品完整权是两种不同的权利，而不是一个权利的两个方面。前者

14、是修改或授权他人修改作品的权利，属于积极主动行使权利，包括自己修改作品的权利、授权他人修改作品的权利、禁止他人修改作品的权利、承认他人对作品已作之修改的权利；后者是消极被动的保护作品的权利。最后，草案修改了著作权中某些财产权利类型。著作财产权是著作权制度中最为核心的部分，权利内容的制度发展是整个著作权制度中发展最显著的一个领域。技术变迁和法律观念的发展，都会促进著作权权利内容制度的迅速变更，尤其体现在权利种类以及权利内涵两方面，它们会伴随着技术和观念的变迁而发生巨大的变化。草案的修改内容包括：（1）扩大复制权范围，将数字化等任何方式纳入著作权法中的“复制”范围；5（2）扩大出租权客体范围，新增

15、“包含作品的录音制品”出租权；6（3）增加有线播放的内容，将广播权修改为播放权；（4）将信息网络传播权由交互式扩张为直播、转播等方式；（5）新增某些作品原件的追续权。我国现行著作权法关于著作权人所享有的权利内容已经基本符合伯尔尼公约 、 知识产权协议的最低要求，并考虑到了信息网络环境下权利保护的需要，基本符合我国国情。但是，随着我国经济和技术的不断发展，在我国加入世界知识产权组织版权公约和世界知识产权组织表演及录音录像品公约之后，完善著作权权利类型，既是履行国际条约的要求，也是保护作者利益，促进我国文化产业健康发展的重要举措。上述修改无疑是一种进步，合理地回应了网络技术带来的挑战，但关于追续权

16、的规定属于较高水平的版权保护。关于追续权，目前只有法、德、意三国规定7，美、日等国并未规定， 伯尔尼公约中属于选择性规定，作者是否享有这种权利，由各缔约方根据本国国内法规定确定。8三、著作权限制的新突破在著作权权利限制的问题上，如今世界各国都面临新技术对合理使用、法定许可的冲击，新理论间的碰撞与新制度间的博弈层出不穷。通过合理借鉴各国不同的修法经验，及时应对新技术带来的新问题，在保护作者权利的同时，促进作品传播和产业发展，是正确界定我国著作权限制制度的必要前提。基于上述目标，草案对著作权限制制度作出如下修改：首先，草案将“三步检验法”9加入合理使用条款中作为判定要件，并对计算机程序的合理使用作

17、出规定。我国著作权法对合理使用采列举式的立法模式，试图以穷尽列举的方式实现对合理使用适用范围的清晰界定。然而，美国与大陆法系著作权法的合理使用虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的漫长过程，其基本判定标准在长期锤炼后，能够在实践中保证社会对合理使用的适用范围有一个明确的预期。10相比之下，我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在舶来过程中也并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度同时缺乏传统与判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题。草案在列举式立法的基础上，加入了抽象性的判断要件，使司法上对著作权法所列举的行为能有一个统

18、一的标准，具有重要的实践意义。其次，草案将著作权法定许可制度系统化。我国现行著作权法共规定了五种法定许可，即“报刊转载” 、 “录音制品制作” 、 “播放作品” 、“播放录音制品” 、 “教科书编写” 。此外， 信息网络传播权保护条例中规定了“制作课件”的法定许可。对于法定许可制度，作者权利保障的关键在于付酬机制与救济机制。因此，草案对法定许可制度着重从这两方面进行了调整和完善，增加了关于法定许可必须事先备案、及时通过著作权集体管理组织付酬和指明来源等义务的规定，如使用者不及时履行上述义务，著作权行政管理机关可以根据具体情况课以行政处罚。这样的调整既满足了使用者使用作品的客观需要，也保证了权利

19、人的基本权利。11关于著作权法定许可制度， 草案的第 46 条和第 48 条引起了音乐界的广泛质疑。12其实制作录音制品的法定许可乃是国际公约和各国著作权法所通行的规定，如果正常运作，从某种程度上既可以保证权利人的收益，也可以扩大作品的传播范围。音乐著作权人之所以对草案中的法定许可存在较多批评意见，主要还是由于与法定许可相配套的使用付酬机制与版税分配机制的缺位，导致音乐著作权人无法依据法定许可获得收益。四、著作权集体管理的新突破著作权集体管理组织的目的在于通过权利集中管理的方式提高作品利用的效率，但集体管理组织功能的发挥，需要其实现市场化的运作。这意味着从集体管理组织与权利人的关系来看，集体管

20、理组织的进行集中许可的合法性源自权利人的授权，从集体管理组织与使用者的关系看，集体管理组织不得借助其市场优势地位而滥用权利。国外著作权集体管理组织在产生之初一般由权利人自发创立，从简单代替权利人进行维权到全面代理权利人的作品许可，都是权利人为实现自身利益最大化而对著作权市场作出的回应。比较有代表性的有美国作曲家、作家与出版商协会，德国音乐作品表演权与复制权集体管理协会、英国唱片表演权管理有限公司等。草案在第 5 章第 2 节以 5 条的篇幅对著作权集体管理制度做了规定。内容涉及著作权集体管理组织的定义、授权使用收费标准、争议解决机制等问题，与现行著作权法仅有一个条文的原则性规定相比，在保护著作权人难以行使的权利、提供授权渠道、促进作品传播方面，具有一定的进步性。然而该条款被社会公众广泛指责为“被代表” 、被“另行规定” 。13本文认为，社会公众的质疑具有一定的合理性。草案和现行“集体管理组织条例”仍然在坚持集体管理组织官方性和唯一性的前提下，试图通过“延伸性集体管理”来行使非会员的权利。虽然延伸性集体管理的出发点在于帮助非会员实现其作品收益，但是，官方性意味