从《民法通则》看民事立法的经验.doc

1、从民法通则看民事立法的经验中华人民共和国民法通则正式施行二十周年。在此之际，本刊记者采访了康达律师事务所主任傅洋律师。傅洋先生曾任全国人大法工委经济法室副主任，参与了经济合同法等民事法律的制定过程，其父亲彭真同志则是新时期社会主义法制包括民法通则制定工作的主要组织者。他的介绍让我们了解了民法通则起草和整个民事法律制度建立过程中许多重要的经验。 “人心思法”的历史背景和特殊的立法路径 中国改革：您的父亲彭真委员长是新时期人大立法的主要组织者，主持制定了 1986 年的民法通则 。您本人也曾在全国人大法工委工作，参与了一些民事法律的制定工作。您能否介绍一下当年制定民法通则是在怎样一个背景下进行的？

2、 傅洋：要了解民法通则起草包括整个民事立法的过程，需要去了解当时的历史背景，特别是对文革的认识。我个人的理解，文化大革命的一个最大的特点在政治分析之外是对于建国以来正在构建的我们自己的法律体系的一个彻底的反动。文革把我们的整个法制破坏殆尽，人民的各项权利在根本上丧失了法律保障。进入新时期以后，全国人民最大的一个心声就是“人心思法” ，都盼望着进入一个法治社会。十一届三中全会邓小平的讲话也旗帜鲜明地提出要发扬社会主义民主、健全社会主义法制。所以，真正的大规模恢复和健全社会主义法制是从1979 年开始的。我们讲一切权利属于人民，人民的权力首先在宪法中表现出来，但是宪法规定的是一些基本的东西，是所谓

3、“根本法” ，它的规定是要通过各种各样的法律来落实和细化的。例如，从保证人民利益、总结文革基本教训的角度出发，刑法就着重在刑事法的层面来保护人民的基本权利。刑法的基本草案在文革前已经有了很多稿，所以在文革后迅速制定了正式的刑法，其中吸取了文革的一些教训，如关于非法拘禁、刑讯逼供的规定。 但是我们还有大量的情形是要通过民事法律来保护人民权利，特别是财产权利和一些人身权利。这不光是保护，也是一种调整。在这个背景下，1979 年全国人大法工委就成立了民法的起草组。所以说，我们民法的立法过程首先是在一个时代的大背景下进行的。 中国改革：那么为什么会采取制定民法通则这样一个办法呢？ 傅洋：其实，我们的民

4、法在文革前也在起草，但是到今天还没有一部民法典。包括现在正在审议的物权法，也有很大的争议。这其中的原因从开始都存在，我们也在不断地创造条件去克服困难，去推动民法的制定。 首先是基本的经验比较少。因为民法涉及各种的社会关系太广泛了，这种情况下我们缺乏基本经验。特别是解放后很长时间我们都缺乏一个平等主体的市场经济，很多经济问题都是用行政手段来解决。我们的立法原则第一条，就是不成熟的不立。因为法律是有严肃性、稳定性的，不能朝令夕改。 另一方面的原因是基于改革进程的背景。我们的改革是一个“摸石头过河”的过程，但是法律是不能“摸石头”的，要保持法律的稳定。 因为这些原因，我们在民事立法中采取了一些特殊的

5、办法。比如缺乏经验，那么基本经验从哪里取得呢？一个办法就是要通过大量的民事诉讼取得。所以我们提出首先通过一部程序法民事诉讼法（试行） 。程序上错了还容易调整，所以先出个程序法，而且是试行。有了诉讼法后，民事争议的解决就有了一个渠道，老百姓就可以进法院门了。当然程序也是很重要的，但是它毕竟和实体法有区别。 另外一个特殊办法就是先制定单行法，成熟一个立一个。在民法领域，比如首先修订了文革前已经有的婚姻法。我们当时一个大的背景是改革开放，我们的立法也要服务于这个过程，所以先针对以前不承认商品经济关系、等价交换的情况，确定了最初的经济合同法 ，后来陆续制定了涉外经济合同法 、 技术合同法 。在知识产权

6、方面， 商标法出台较早，然后陆续出台了专利法 、 著作权法 。 首先制定了中外合资经营企业法 。这是对外开放的一个最基本的东西，没有这个保证外国人就不来投资。虽然是很简单的法律，但是对对外开放起了基本的保障作用。后来相继有了合作企业法 、 外资企业法 。对于国内主体，也陆续制定了相关法律。 有一些问题是处理民事法律关系的带有共性的问题。比如说，公民和法人的法律地位。法人这个说法在单行法里已经出现了，但是却没有一个明确的规定。此外像民事法律行为、民事代理、民事时效等等都是具有共性的概念。 我们的法律关系是和大陆法系相近的，按照他们的做法，这些问题都应该在民法典里解决。我们采取的办法是，在民法典暂

7、时无法出台的情况下，先制定一部民法通则，既把单行法中的一些共同原则抽出来，也解决一些带有共性的问题。 所以民法通则是一种过渡性的法律设计，也是一种特殊历史条件下的特殊办法。 民法通则的起草过程也是有其特点的。我们知道，现在多数法律是由国务院主管部门起草，由国务院常务会议提交人大审议。但是民法就不光是一个行政问题了，而且我们有多年的行政干预的传统，再由国务院起草就不合适，而是由人大直接组织起草。在我的印象中，至少当时除了宪法之外没有其他法律是由人大起草的。当时集中了各方面的包括学术界、实际工作的同志上百人来一起讨论，现在一些老专家回忆起来还说是“建国以来没有过的盛典” 。 正是因为这样， 民法通

8、则施行后一直起到了重要的作用，保障了我们在继续改革的前提下，各种民事关系有一个调整的基础。 实事求是地面对意识形态和社会条件的制约 中国改革：在民事立法的过程中，是不是也受到了意识形态的制约和影响呢？ 傅洋：当然也有。比如说，本来法律部门的划分是个学术问题，并不直接关乎立法。但是有所谓“民法论” ，有所谓“民法经济法论” ，后者是受了前苏联的影响，受意识形态影响很大。所以这些“经济法学派”的同志和大民法学派的很多争论，反映了实际中从计划经济向市场经济转轨的时代印记。比如他们认为，民法是调整经济中的横向关系，经济法则调整纵向关系，这个纵向关系就把行政和企业放在了不平等的地位。受此影响，法工委在部

9、门设置上就分为了民法室和经济法室，当然在实际工作和主导思想上这种影响还比较小，但是它在社会上的影响就比较大。比如经济合同法中最初有一条，我们法工委同志坚决不同意写，其大意是“经济合同受上级干预无法履行的，先由企业赔偿，再由财政赔付。 ”我们认为这个规定计划经济的痕迹太明显了。直到民法通则制定的时候才取消了这个规定。 经济合同法在全国人大审议的时候要先宣读，请的是当时最好的播音员之一。我们现在都知道“标的”这个词了，当时那个播音员就念成了“标 de”，然后听众就不知道是什么东西。又如起草公司法的时候，开座谈会征集各方面的问题，其中很多现在看起来就很可笑。比如有人问：首钢叫做首钢公司，鞍钢叫钢铁厂

10、，那么公司法管不管鞍钢呢？ 所有这些都是我们立法过程中需要经过的过程，其中既涉及意识形态的问题，也涉及我们对法律的认识问题。这也是从计划到市场的过渡过程中必须经过的。还可以举个例子，当年我们参加一个中德法律研讨会，就有一个德国人当面问：“你们国有企业到底讲不讲盈利？”当时会场鸦雀无声。后来我说：按照计划经济的说法，企业生产的目的是创造物质财富和积累建设资金，不赚钱怎么积累资金啊。算是回答了这个问题。后来在回去的路上还有人跟我说，说国有企业赚不赚钱，不合适吧。这可以看出当时普遍的社会观念。 我们经济发展本身也涉及权利的逐步完善和扩大，所以在立法中很多时候就表现出建设开发和保护公民权利的冲突。很多

11、环境法、资源法都涉及这个问题。一个是经济发展的水平，一个是技术水平，这些也会制约立法的进程。比如海洋环境保护法 ，草案中有一条我们看上去非常正确的规定：海洋风景区、海水养殖区不准设立排污口。但是实际调查中就发现问题了，比如大连，由于特殊地形，按当地人的俗话说“所有屁股都朝着海里撅” ，但是海域又都是风景区、养殖区。这种情况下怎么办？这条后来就改为：第一不准新设排污口，第二原有的要达到无害化标准，达不到的要限期改造。所以，立法中我们只能制定现有水平下可以达到的标准，然后随着经济和改革开放的发展去逐步改进。 中国改革：您觉得民法通则对中国改革进程起到了什么作用呢？ 傅洋：总的来说，改革需要法的保障，法律要体现改革的成果。不仅民法通则 ，整个民事法律体系都是为改革提供了基本的制度平台，比如没有公司法 ，就没法发展各种形式的公司制度。另一方面，改革的进行也为法律发展提供了经验和可能。