法学家的方法论研究对法律实务家的影响——以日本的经验为视角.doc

1、法学家的方法论研究对法律实务家的影响以日本的经验为视角一、问题的提出法律方法论的研究者们，总是很自然地相信自己的研究成果能够对法官、律师等法律实务家产生影响。这不仅是因为在他们所建构的“法律职业共同体”的理想版图里面，法学家就应该是法律知识的产出者，法官、律师等法律实务家就应该是这些知识的践行者，更在于他们笃信“方法问题的主要对象是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范” 。1然而，现实却并非完全如此。在生活中，我们就经常可以听到来自法官、律师等法律实务家们所谓“学者的研究无用、脱离现实或不知所云”之类的抱怨与批判。无独有偶，在 2000 年由日本著名期刊判例时报所组织召开的一个

2、有日本法学家和法律实务家共同参加的小型学术座谈会上，2与会者也都不约而同地提到了这个问题。可见，法学家的方法论研究对法律实务家影响的有限性这一问题并非是中国所独有的，里面可能隐含着某些需要我们必须要深刻反思的问题。对于法律实务家的抱怨与批判，国内有学者曾在 2002 年作了如下辩解：“法学理论都是以理论形式出现的，因而有人经常抱怨其与实践的脱节。其实，理论如果不高于实践(至少是和实践相脱离)，那就不能称为理论。虽然法学理论均来自实践，但并不一定都面向实践。 ”3还有的则是在承认这里面有法学教育与实践脱节的原因的同时，更多地把责任推向了法律实务家，认为根源乃在于“学校按照法律讲授，但是法院不按法

3、律办” ，因此，解决这个问题的办法，除了要提高法学教育的水平以外，更重要的乃是要提高法院办事的合法化程度。4对于这些回答，笔者虽然承认它们各有道理，各自指出了造成这一问题发生的某些原因，但在整体上仍然认为这些回答似乎有点过于简单与粗暴，背后似乎还隐藏着法学家们某种致命的自负。这不仅无济于这一问题的解决，反而会造成法律实务家们对法学家们固执、自负的反感，使得这一问题变得更加“不可救药” 。与之不同，日本学者和法律实务家却在那次座谈会上，对该问题进行了十分坦诚而深入的讨论。从中阐发出的诸多话题与结论，对中国法学家的方法论研究颇具借鉴意义。是故，笔者意欲以日本学者在这次座谈会上所描述的日本的经验为中

4、心，对同样存在于中国、但却被国人所忽视的，法学家的方法论研究对法律实务家影响的有限性与可能性等问题，做一个抛砖引玉式的检讨。以期有更多的法学家，在埋首于方法论研究的同时，也能适当地关心一下自己的研究成果究竟能否以及多大程度上能够影响法律实务家们的司法实务操作，以此来反思和改善一下自己方法论研究的进路与方法。二、影响的有限性(一)有限性的表现上文已言，法学家们认为自己的研究成果应该或必然会影响法律实务家的司法操作的想法是一种“致命的自负” 。在现实中，他们的影响是十分有限的。这种有限性，主要表现为如下两个方面：一是实务家们普遍对法学家的方法论研究漠不关心。这是我们在日常生活中都能经验到的。日本也

5、是如此。濑川信久就曾无奈地表示：“我所认识的法官或者律师里面，虽然也有关心解释方法论的，但绝大多数人是对此漠不关心的。 ”5很多现任或已经退休的法官也在不同的场合表达了自己对法学家研究的漠不关心。比如，藤原弘道法官就言：“实务中主要是研究判例、先例，对于学者的学说却几乎没有看过什么。 ”6二是实务家们即使去认真地学习法学家们有关方法论的研究，也往往会对这些研究感到失望或不满。在这次会议过程中，笔者就多次听到几位法官抱怨学者们提交给这次议会的论文大都空洞无物，与司法实践严重脱节。前日本最高法院法官中村志朗更是在在裁判世界中生存一书中，对法学家们的研究进行了猛烈的批判：“自己在从法官职位上退休以后

6、，才开始认真学习法律解释方法论。但是，不久就发现这种学习是非常虚空的。理论的学习虽然在一定程度上明确了过去一直漠然的观念，但是，对于具体问题的解决却并没有提供什么提示或线索。与自己当时的期待截然相反。 ”7对于当时发生在星野英一与平井宜雄之间的著名的民法解释学论争，他则坦言“这纯粹是学者间的学究式的讨论，难以让人满意” ，正确的做法是“对于法解释适用的性质或者意义方面的问题，应该将之与司法裁判等实践活动联系起来，探究与裁判实务相契合的答案。并在讨论的过程中，也要以此为中心展开” 。8另外，以培养法官、律师等法律实务家为目的的日本司法研修所中的某些教官甚至对其司法研修生说， “要全部忘掉在大学里

7、所学习的东西，只需记住要件事实” ，9对法学家的方法论研究进行了全面否定。(二)影响有限性的原因那么，造成法学家的法律方法论的研究被法律实务家漠视、批判甚至否定的原因是什么呢？在笔者看来，除了前面提到的国内学者所指出的原因以外，还有如下两个更为重要的原因。1.法学家与实务家职业不同的原因法学家，顾名思义是以研究、发展法律知识(理论)为志业的专家；法律实务家是对事实纠纷作出法律处理的专家。两者有着不同的职业立场与职业思维，这种不同集中表现在如下几个方面：(1)对于法律：根据三权分立以及法律至上的现代法治理念，法律实务家被要求要忠实于法律、按照法律的规定对事实纠纷作出客观、公正的判决。对他们来说，

8、法律是一种权威的存在，并很容易进一步被延伸为是一种客观、明确的存在。前者决定了他们在实践中总是可以避开对法律的过多纠缠，尤其避免作出与现有法律相违背的判决；后者决定了他们很少会对有关法律解释方法相关的知识产生兴趣。与之不同，法律对于法学家而言却是他们工作的对象、研究的重点。因此，他们自然重视对能够阐明法律意义的法律解释方法的研究。另外，尽管很多法学家抱有法律至上的信仰，但与实务家不同的是，他们的这种信仰并非是其职业操守的内在要求，而毋宁是一种个体自由意志的体现。在法学研究中，他们并不被要求必须要严格尊重法律，相反，他们却往往被希望要对法律进行批判式、反思型的研究。(2)对于事实：法律实务家的职

9、业就是对纠纷事实作出妥当解决。因此，他们每天直面的首先是纠纷事实，所从事工作的重点是对各种事实“真相”的确定。而且，在他们看来，这才是实务操作中最为困难的事情。就像加藤新太郎所说的：“实务家之所以不太关心法律解释方法论，乃是因为实际诉讼中成为争论点的法律问题并没有像法学家所认为的那样困难。虽然也有很难的，但毕竟是少数。真正困难，并且是争论最大、最多的是如何来确定、证成案件事实的问题。 ”10原法官仓田卓次也言：“在法官工作中，法律解释与事实认定的工作量的比例在地方法院是 1 比 9；在高级法院是 2 比 8。 ”11甚至于有的法官直言道：“事实的认定是裁判的生命。 ”12因此，我们看到面向法律

10、实务家的法学著作或者由法律实务家自己撰写的著述大都是有关事实认定的著述，有关法律解释方法论的则少之又少。13与之不同，由于法学家的工作不是对事实纠纷的解决，而是对法律知识的研究，因此在法律实务家眼里总是模糊不清、扑朔迷离的事实，在法学家眼里却往往被预先假设为简单、确定的。比如，在法学家们的论著或教科书中我们会发现，他们的很多论述都是脱离具体案件事实的纯粹抽象讨论，即使在以具体纠纷为例进行说明时，里面的人也往往是抽象的甲或乙，其所为的行为也往往被假定是清晰、没有争议的。14(3)法律思维的不同：以上的不同最终导致了他们各自持有的法律思维的不同。在笔者看来，法律实务家的法律思维基本上属于一种“符合

11、式的法思考” ，亦即他们总是先通过知识的构成或经验的直觉得出该纠纷事实所应适用的法律，然后再按照这个法律所规定的构成要件，来验证案件事实是否与之相符合。若符合，则按该法律规定相应地得出法律的效果(亦即承认诉讼人基于该法规所主张的权利)；若不符合，则否定适用该法律所得出的效果(亦即否定诉讼人基于该法规所主张的权利)。在整个过程中，法律往往被认为或者被故意认为是明确、客观的。人们所争执的重点乃是事实到底是什么，它是否与法律所规定的要件相符合。15与之不同，法律家的思维基本属于一种“知识探究式的法思考” 。亦即事实对他们而言是简单、自明的这是他们思考的前提，就像物理学家、化学家的任何实验或理论研究都

12、要预先设定好明确、特定的前提条件一样。他们所重点考虑的乃是在这种已经明确的类型事实之下，法律是什么或者应该是什么的问题。他们在讨论法律问题的时候，很少将之与具体的事实联系在一起，更不会讨论为法律实务家所珍视的事实证明的问题，所讨论者主要是该法律的概念、体系、构造以及比较法上的、学说史上的位置赋予等问题。通过以上的比较我们可以看出，以法律阐明为思考重点的法学家自然重视对法律解释论的研究；与之相反，以事实认定为思考重点的实务家则对之不会产生太多兴趣。他们所关心的乃是如何去明晰、证成事实。如此，当他们抱着以为学者们的研究可能会对其所关心的如何确定事实有所助益的想法，去阅读学者们的研究成果的时候，自然

13、会对学者们只关心如何解释法律、忽视确定事实的研究感到失望。16这是法律实务家对法学家有关法律方法论研究漠视或持否定态度的第一个原因。2.法学家自身研究不足的原因法学家有关法律方法论的研究不被法律实务家重视或采纳的第二个原因在于法学家自身研究的不足。濑川信久在不同的场合就此指出了如下两点不足：一是法学家在研究过程中与法律实务家交流过少。17二是法学家在判例研究中，作为研究对象的多是法律上的疑难案件。但是，法官在司法审判中，所遇到的绝大多数都是一般案件。比如，最高人民法院的孔祥俊法官就曾经指出：“就法官而言，尤其是低层级法院的法官，很可能面对更多的是简单案件，即只有一条路可走 、 存在着明确而稳定

14、的法律 、 可以批量生产的案子。 ”18法学家与法律实务家之关注点的错位，造成了法学家的知识产出与法律实务家的知识需要之间出现了裂痕。不仅如此，以疑难案件为分析对象的方法论研究，还很容易带来错误的结论。比如，若专注于对法律漏洞案件中的方法论研究的话，则很容易得出法律在事实上对法官并没有什么约束之类的结论。但这显然与事实并不相符。19以这种结论为基础所建构的法律方法论，自然不能被法律实务家所信服。另外，平井宜雄还指出，法学家在研究法律方法论的时候普遍存在忽略方法论的受众，径直把法学研究的方法当作法律适用方法的错误。比如，在他看来，法官等法律实务者由于受时间、人力、物力等资源的限制，根本不可能被期

15、待会按照利益衡量论者所提倡的先文理解释、逻辑解释，再探究立法者(起草者)意思，再利益衡量的顺序进行法律解释。20就我国学者的方法论研究而言，还普遍存在研究成果过于抽象的不足，这与方法论研究本应具有的形而下、微观、具象的实践面向完全违背(尽管我国的方法论研究者也承认，并不断宣扬)。造成这一结局的原因有很多，但在笔者看来主要是与我国的方法论研究的主体与研究进路有关。首先，就前者而言：发达国家的法律方法论者，多为部门法学者，而少有法理学者。比如，被我国方法论研究者广泛引用的拉伦茨，在德国首先是一位民法学者；日本利益衡量论者的倡导者加藤一郎与星野英一也首先是民法学者。甚至于他们对法理学者所进行的抽象的

16、法律方法论研究的有效性，表示极大的怀疑。比如，星野英一就曾明确指出， “民法、宪法、刑法等各个领域都有各自不同的目的和精神理念，解释的态度与方法也随之不同，因此任何关于法解释的一般性陈述都是值得怀疑的。 ”21“抽象地研究方法论问题是危险的，正确的方法应是，一边实践学问(在这里是指法解释学)，一边对这个方法进行反思、对今后的方法进行思考，然后再按照反思之后的方法论进行实践。 ”22但我国的情形与之完全相反。在我国，研究法律方法论者，除了梁慧星、段匡等少数民法学者以外，多为法理学家。法理学者们习惯于抽象思维、抽象表述，其产出的知识成果自然会偏向于抽象。而且，如果真如星野所言，这样的方法论研究并不

17、能对部门法领域的司法操作产生有效的指导的话，那么，法律实务家们对之发出的“无用”之类的抱怨也就不难理解了。其次，就研究进路言：方法论研究本来就是研究法律适用之研究。在具体的司法实践、判例研究中，使用方法、发现方法、反思方法、建构方法，本来是其最基本的研究进路。但是，我们的方法论研究，却很少有人按照这个进路展开，相反，却更喜欢抽象地理论梳理、介绍、思辨。一个最有力的证据便是，在我国学者的方法论研究的论文或著作中，我们很少能看到具体的案例分析。所看到的，要么是对外国方法论理论的介绍，要么是对诸如“法律解释是主观的还是客观的”之类谁都无法得出正解的抽象难题的纠缠。这种完全脱离了方法论研究本应具有的语

18、境，所产出的知识成果必然是晦涩难懂，且与实际的司法操作严重脱节的。无怪乎，很多司法实务者读罢，会发出“纯粹纸上谈兵” 、 “完全不知所云”的感叹。总之，法学家自身研究的不足、法学家与实务家职业性质的不同，以及因此而引发的各自对法律、事实、法思考的认识的不同，都导致了法律实务家在事实上对法学家法律方法论研究的或冷观漠视，或失望否定。这大大限制了他们的研究成果对法律实务家们的影响。三、影响的可能性(一)影响可能的原因虽然如此，法学家的方法论研究还是有可能对法律实务家的司法操作产生影响的。这源自于法学家的方法论研究在某些方面与实务家的司法操作有很多契合的地方。在这里我们主要讨论如下两点：一是两者有着

19、很多共同的法律问题；二是两者对法律或事实都有相似的拟制构造。1.共同的法律难题尽管在前面我们提到了法学家与法律实务家之间有着诸如对法律思维、法律、事实等方面的不同态度，但他们毕竟同属于一个共同的法律共同体，在很多问题上有着共同的问题意识与价值取向。这让他们之间有了相互对话、彼此产生影响的可能。比如，法律解释或法律适用的主客观性问题，既是法学家关心的问题，也是实务家关心的问题。对法学家的方法论研究提出过否定性批判的原日本最高院法官中村治朗就曾对此问题进行过深入研究，23濑川信久认为其研究结果与平井宜雄关于通过论证实现正当化理论具有相似性。24另外，如何填补法律漏洞、如何明确模糊法意也是法学家与实

20、务家面对的共同问题。此时，长于法律研究的法学家的成果就经常被实务家拿去直接适用于裁判。2.相似的拟制构造虽然法学家的工作重心在于法律的解释，实务家的工作重心在于事实的认定，但是，他们都共同承认自己的工作里面含有主体主观的价值判断。法律解释里面含有解释者价值判断已是学界的通识，实务家的事实认定里面也含有认定者的主观价值判断也被广泛认同。比如，原大审院法官中岛弘道就曾坦率地承认：“不论是民事还是刑事案件中的事实认定都只具有一种盖然性，能够被称为是真实的几乎没有。把或许是有的东西称为是确实存在的东西，是诉讼中事实认定的真相。因此，对于法官事实认定的正确称谓不应该是真实发现 ，而应该是事实创造 。 ”25裁判上的事实认定“绝不是对过去事实的忠实的描摹，而毋宁是对根源事实在某种程度上的无视之后的创造” 。26原日本最高院法官谷口正孝亦言：“事实认定也并不是单纯地、无意义相伴地对赤裸裸的事实的记述，而是与价值判断相关的对事实取舍选择的结果。如果想到这些，就会清楚很多与价值判断不相符的事实就根本无法被认定为事实。在制定法主义之下，认为裁判的构造是通过形式的三段论法进行演绎推理的想法只是一种拟制而已。 ”27通过以上法官的坦白我们可以看出，过去一直被我们认为是基于客观证据作出客观确定的事实认定，在实际上也掺杂有认定者主观的价