解析当前证券欺诈之民事责任主体.doc

1、解析当前证券欺诈之民事责任主体摘要：证券欺诈主要表现为虚假陈述、内幕交易和操纵市场。由于证券市场的特殊性，各种形式的证券欺诈之民事责任的主体各不相同，虚假陈述的责任主体包括发行人、专业顾问和证券商；内幕交易的责任主体除公司内部人员外，还应包括知情的公司外部人员以及派生的内幕信息人员；操纵市场的责任主体一般是指实施了以人为方式控制证券价格以图牟利行为的任何人，但安定操作行为人在一定条件下可免于承担责任。 关键词：证券欺诈 虚假陈述 内幕交易 操纵市场 民事责任主体前言证券欺诈是指在证券的发行和交易过程中，行为人以欺诈手段破坏市场秩序，损害他人而使自己获利的行为。由于证券市场的特殊性，证券欺诈行为

2、一般都具有相当程度的隐蔽性和技术性，所以确定证券欺诈所致民事责任的承担主体比较复杂。综合国内外法律规范，证券欺诈主要表现为虚假陈述、内幕交易和操纵市场，且每种行为的主体会有所不同。本文将区分这三种形式来分别论述其引致的民事责任之主体确定问题。 一、虚假陈述之民事责任主体的确定 虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、性质、前提、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定。虚假陈述直接损害投资者的切身利益，影响投资公众对证券市场的信心，危及证券市场存在的基础，因而受到各国立法的严厉禁止。在确定虚假陈述民事责任 主体

3、范围时，必须考虑受损者和发行人利益的平衡，合理地确定责任主体的范围。在信息披露过程中，因虚假陈述而可能承担民事责任者主要包括： 1发行人 如果发行人没有遵守信息披露要求，那么首先应当成为民事责任主体。因为发行人可以显而易见地预测到市场将消化其所披露的信息并在某种程度上将其反映到证券价格中，而且能合理地预见到某些投资者将依据这种价格买卖证券，因此必然产生发行人对这些投资者的注意义务，所以让发行人对此承担民事责任并没有违背法律的根本原则。使发行人承担民事责任的首要理由是，它们必须对自己造成的损失负责，即使造成损失的决定是在控股股东的控制或影响下作出的(当然，控股股东也可能因此承担相应责任)；另一理

4、由是，发行人必须为其雇员的行为负责。所以发行人的董事或高级职员未能勤勉谨慎地履行职责而致使公司作出虚假陈述造成投资者损失的，应承担赔偿责任。 然而，有学者认为，公司由全体股东所拥有，让一部分股东起诉发行人要求承担民事责任会损害所有其他没有参加诉讼的股东利益。如一家矿业公司因为迟延披露一项新的发现，使一些股东在迟延披露期间售出股票，而后该信息披露引起股票上涨，这些出售者有权向发行人起诉要求赔偿。发行人赔偿损失，必须从公司中拿出事实上属于其他股东的资金。这便意味着无辜的其他股东必须对同样无辜的受损股东因发行人造成的损失负责，而他们惟一的差别可能只是成为公司股东时间上的先与后。 尽管让发行人承担民事

5、责任尚存在种种不利与争论，但世界各国(地区)证券立法都已将其作为首先承担民事责任的主体。在我国证券立法中，虚假陈述之民事责任主体亦包括发行人。 2专业顾问 专业顾问包括律师、会计师、评估师等。专业顾问的专业资格和经验注定了他们提出的意见或报告具有权威性。专业顾问在为证券市场提供服务时，不仅具有独立性，而且具有一定的市场监督作用，可对发行人及承销商的行为进行监督。专业人员及其所在机构出具的报告中附载了对投资公众的承诺，即其所出具的专业文书证明、所公开的信息是真实完备的，不具有虚假陈述，投资者可以据此作出投资判断。承担公开信息真实保证义务的基础是专业人员及其所在机构职业道德和行业规范的要求。专业人

6、员及其所在机构所从事职业的特殊社会信誉和其行业所享有的特殊权利，要求其承担信息公开真实保证义务，以保障行业信誉和证券市场秩序，最终保护投资者利益。如果专业顾问违背职业道德和行业规范的要求，未能履行公开信息的真实保证义务，给信赖其意见或报告的公众造成损失的，理应承担民事责任。 3证券商 证券商是指依法从事证券经营业务的自然人和法人。证券商在证券市场中起着不可替代的中介服务作用，有着十分重要的地位，其承上(上市公司)启下(投资者)的纽带功能将证券市场的两极连为一体，使投资者与筹资者能通过共同渠道，获得各自利益。鉴于此，证券公司一旦出现与上市公司或大股东勾结等违规现象，将极易造成投资者的损害。因此，

7、世界各国立法对证券商的行为都有严格的法律约束。我国证券法和股票发行与交易管理暂行条例均规定，证券经营机构承销股票，应对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发现有虚假陈述的，不得进行销售活动；已经销售的，应当立即停止销售活动，并采取相应的补救措施。日本大藏省证券局要求，证券公司从事投资劝诱时，为有助于投资者判断，应向投资者提供证券性质、上市公司情况等信息；提供的信息应具有客观性，禁止虚假陈述以劝诱投资者；证券公司未尽勤勉义务而作虚假陈述的行为视为违法。总之，各国对违规证券商往往采用严厉的制裁手段，包括以民事赔偿来恢复证券交易中应有的公平与正义。所以，违规证券商也应成为虚假陈述民事责

8、任的主体之一。二、内幕交易之民事责任主体的确定 内幕交易的行为主体是指掌握内幕信息并依内幕信息进行内幕交易的人。内幕信息与证券价格密切相关，可作为判断证券价格未来走势的核心因素。若容忍知晓内幕信息者利用该等信息进行证券交易，就意味着将巨大利益拱手相送于少数知晓者，也意味着容忍其他投资者丧失获利的机会或遭受损失，这样必然有违证券市场应有的公平和正义。因此，内幕人员从事内幕交易给其他投资者造成损失的，理所应当成为民事责任的主体，承担相应的责任。这样，如何确定内幕人员的范围并予以规制，就显得十分重要，它是确定民事责任的前提，也是基于证券市场公平原则的基本要求。 内幕人员，又称知情人员，是指由于职业关

9、系或通过合法途径能够接触或获得内幕信息的人员。根据证券法第 68 条的规定，我国内幕交易中的知情人员包括以下几种：(1)发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关管理人员；(2)持有公司 5以上股份的股东；(3)发行股票公司的控股公司的高级管理人员；(4)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；(5)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；(6)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；(7)国务院证券监督管理机构规定的其他人员。这些人员利用其所知道的内幕信息进行内幕交易理所当然应当成为民

10、事责任的主体，承担相应的民事责任。但是，现在各国立法对内幕交易行为主体范围的规定呈现出日益扩大的趋势，认为凡是得以接触内幕信息的人员均属于知情人员，无论该等知情人员直接或间接地获得证券信息，甚至无须关心其获取信息的途径为合法或非法。它不限于公司内部人员，也不仅包括通过职业关系和合法途径获得内部信息的公司外部人员，而且包括派生的内幕信息人员，即通过其他非法途径、手段获取并利用内幕信息进行证券交易的非内幕人员。我国证券法第 70 条规定：“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。 ”这一规定实际上已经对

11、这类人员买卖证券作出了禁止性的规定。显然，根据我国证券法的上述规定，知悉内幕信息的知情人员，无论是通过合法的还是非法的渠道获得内幕信息，其从事内幕交易行为，都应成为责任主体。这种将派生的内幕信息人员也纳入内幕交易主体范围的规定与国际立法趋势相吻合。但内幕信息知情人员并不必然成为内幕交易责任主体，其只有在不当利用内幕信息时(如亲自实施交易、指使他人实施交易及泄露信息等)，才可成为内幕交易的责任主体。 虽然，将内幕人员和派生的内幕人员均视为内幕交易的行为主体，并要求二者同样为不当利用内幕信息承担责任是国际上的一种立法趋势，但是在理论界并非没有不同的声音。例如，因非内幕人员的泄密而掌握内幕信息的人员

12、是否也可成为内幕交易的主体而成为民事责任的主体?对此问题，理论界的看法并不一致。 美国鲍威尔(Powel1)法官在德克斯(Driks)诉证监会一案判决中，阐述了自己的观点，他认为：“并非所有接到泄露信息的人利用信息都招致责任。接到泄露信息的人披露或弃权的义务是衍生的。只有在泄露人员是内幕人员且泄露信息的人披露不当时，他才负责。至于泄露不当的标准是内幕信息泄露人获得了个人利益。 ”与此相反，也有不少学者认为内幕交易的不作为义务应当适用于所有参与市场交易的人，而不应仅仅限于一定范围。尽管理论界的看法各异，但从公平和正义的基本法律原则出发，从证券市场牵连的利益主体的广泛性考量，笔者认为，国际上的立法

13、趋势是适当的，内幕人员和派生的内幕人员都应被视为内幕交易的主体，在从事内幕交易给其他投资者造成损失时，应当成为相关民事责任的主体。 三、操纵市场之民事责任主体的确定 就操纵市场行为而言，任何人只要实施了以人为方式控制证券价格以图牟利的行为，均可构成操纵市场的责任主体。但是，要想足以控制市场上某一种或某几种证券的价格，一般来说，行为人必须具有较大的资金或信息优势。因此，操纵行为的主体一般以较大规模的组织居多。他们利用资金或信息优势在证券市场中制造虚假繁荣、虚假价格，诱导或迫使其他投资者在不了解真相的情况下作出错误决定，使自己获利或减损。但在特殊情况下，个人有时也可以通过扭曲信息传播渠道来影响市场

14、价格。例如 1993 年在我国深圳证券交易所曾经发生的“苏三山”事件，就是一起通过个人制造、散布虚假信息，影响股票交易价格而从中牟利的股价操纵案。因此，操纵市场使他人遭受损失的，理所当然应当成为民事责任的主体。 对操纵市场民事责任主体的确定，争论的焦点在于“安定操作”行为是否构成“操纵市场” 。安定操作是指发行人或承销商(特别是包销商)为了使有价证券的募集或卖出易于进行，以钉住、固定或稳定价格为目的，在证券市场连续买卖有价证券或委托买卖有价证券的行为。如安定操作构成操纵市场行为，则安定操作行为人亦应成为操纵市场民事责任的主体。对于证券市场来说，安定操作有时确有必要，如果运用得当，可使承销商避免

15、市场风险，对发行人也有益处。但从法律的角度看，安定操作行为仍应属于一种操纵市场形式，它是对证券市场自由性的违反。理论上对安定操作的评价，历来有正反两种看法。赞同者认为，对于在很大程度上依赖发行公司业绩和信息决定供求关系的市场来说，它是一种暂时缓解供过于求的必要手段；而反对者认为，它是一种欺诈性手段，任何情形下都应禁止。美国、日本等国立法均肯定安定操作的正面意义，原则上允许安定操作，但制定了特别的规则加以防范，以免滥用。如果违反规则实施，安定操作就构成违法。在我国，对安定操作的评价必须结合我国国情来进行，对于证券市场刚刚起步、经济水平相对落后的我国来说，作为一种暂时缓解证券供过于求的经济手段，安定操作创造稳定的需求，平抑供求关系，以保证证券市场稳步发展，是很有必要的。但是，综观我国证券市场，仍属于投机气氛浓厚的市场，操纵市场行情的现象非常普遍，安定操作易被沦为操纵者的工具，借安定操作之名而行操纵市场之实，从而损害投资者利益。基于对安定操作机制“双面刃”的认识，有必要以法律手段对其加以合理界定，提高运用的透明度，从而发挥其积极作用；同时，应抑制其消极方面的影响，以保护投资者的利益。