网络服务提供者之著作权侵权责任研究.doc

1、网络服务提供者之著作权侵权责任研究摘要: 网络服务提供者在网络信息交流中处于中立第三方地位。在网络用户利用网络服务实施侵害著作权行为的情况下，网络服务提供者作为共同侵权行为的帮助人，承担间接责任；这一责任，是为过错责任，即在网络服务提供者具备“明知” （实际认识）和“应知” （推定认识）的主观要件时承担；同时，亦为不真正连带责任，在事实上是由网络服务提供者承担最终责任。 关键词: 网络服务提供者；间接责任；过错责任；连带责任 前言 侵害行为及其责任分担，是侵权责任法与著作权法共同关注的问题。对此，学者从不同角度做出过阐述。知识产权学者王迁、王凌红以信息网络传播权保护条例为对象， 借助美国判例法

2、的资料，较早对著作权间接侵权问题提出了自己的理论分析框架。近期，民法学者张新宝、杨立新等则以我国侵权责任法第 36 条为样本，运用民法解释论的方 法，着力阐述了网络侵权责任制度的立法精神和法律适用。1在此，笔者不揣浅陋，试以民法学理论为基础，以现行法律规定为依据，以著作权相关判例为资料，对网络侵权的责 任主体地位，过错认定规则以及赔偿责任形式做出解读和分析。一、特殊责任主体：网络服务提供者的法律地位著作权法中的间接侵权责任，是知识产权领域中制度变革最快、社会关注度最高的一个问题。在立法例和司法判例中，侵害著作权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律 对此规定了不同的过错条件及处罚标准。所谓间接

3、侵权行为有两种含义：一是指行为人的行为系他人侵权行为的继续或预备，即是其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，因而 对权利人造成了损害，亦称为“二次侵权” 。例如为他人出售、出租、展出之目的而保存侵权复制品的行为，为侵权表演提供设施、场地的行为等；二是指行为人并没有从事任何 侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。例如雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为，委托人对受托人因履行委托合同而实施的 侵权行为等。2相对于直接侵权行为而言，间接侵权行为有两个鲜明的特征：1）间接侵权行为并不是著作权“专有权利”所限定的行为。专有权利既是使用权，即著作权人专有 使用的权利

4、；同时也是禁止权，即排斥他人擅自使用作品的权利。正如有的学者所言，某一行为是“专有权利”所指向的行为，如果未经权利人许可而实施即可能构成侵权。因此 ，凡是直接侵权行为都是受到“专有权利”所限制的行为，凡是间接侵权行为则不在“专有权利”的控制范围之内。32）间接侵权行为是直接侵权行为的帮助行为或预备行为。 法律之所以规定间接侵权，其目的是加强对著作权的保护，既可以避免权利人因无法追究直接侵权人的责任而蒙受损害，同时也可以防止直接侵权行为发生并抑制损害后果扩大。 实施间接侵权行为，导致直接侵权行为发生并造成权利侵害后果，这一行为的法律责任就是间接侵权责任。在网络著作权侵权行为中，网络服务提供者主要

5、承担的是间接责任。网络服务提供者是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者 的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；4或者说，除了上述技术服务提供者外， 还应当包括内容服务提供者。5在有的情况下，网络服务提供者自己利用网络，发表侵权作品或信息，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。6这是根据直接侵权责任原则 ，基于自身侵权行为所产生的民事责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术 服务，即在双方当

6、事人的信息交流中处于消极中立第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，则是根据间接责任规则 ，基于他人直接侵权行为所产生的责任。在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施了侵权行为，因而对受害人承担共同侵 权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权利和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体，主要包括以下两种情形：一是共同侵权行为中的帮助侵 权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关连的共同侵权行为也叫做“共同正犯”

7、，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。7无论是大 陆法系的民法典，还是英美国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。帮助人系共同侵权行为人8，亦视为连带债务人。在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵 权行为的存在，并实质性地帮助他人实施了侵权行为。其责任承担的法律后果，既是对自己过错行为（帮助侵权行为）的负责，也是为他人侵权行为（直接侵权行为）的负责。二 是特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。对他人侵权行为和本人管 领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的，前者在罗马法

8、上被称为“准私犯”之债，9后者被学者谓为“真正的侵权行为法” 。 10严格意义上的替 代责任（vicarious liability） ，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。11在后世立法中，替代责任一般是指对他人侵权行为所应承担之情形，诸 如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。12在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制 的能力。为他人侵权行为负责之规则，是著作权法判定网络服务提供者民事责任的基本分析工具。在美国著作权法理论中，间接侵权责任制度确立了技术（产品）提供者作为第三方主 体的责任基础，

9、即间接侵权行为人因他人直接侵权行为而承担的责任，具体包括帮助侵权和替代责任。早期的美国著作权立法对间接侵权责任并没有明确规定，但法院的一系列判 例形成了第三方为他人侵权行为承担责任的规则体系。在 1984 年索尼案中，美国最高法院宣称：著作权法虽然没有此类明示的语言， “但承担替代责任，几乎存在于著作权的所有 领域之中；而帮助侵权的概念则是一类更为广泛的问题，即确认在某些情况下为他人的行为负责是公正的” 。1、帮助侵权。一般认为，帮助侵权制度系从工业产品责任发展而来。1971 年的 Gershwin Publishing Corp.一案判决，对帮助侵权有着经典的定义，即“在知道他人的行为构 成

10、版权侵权的情况下，诱导、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为，应当作为帮助侵权者而承担责任” 。14其构成要件包括：1）存在直接侵权行为；2）间接责任人认识到直 接侵权行为的存在；3）帮助直接侵权人实施了侵权行为。在英美法传统中，共同侵权行为分为“同一”侵权行为（即“为了一致的目的而实施的共同行为” ）和 “分别但一致”的 侵权行为，对于前者可以提起“共同诉讼” ，对后者则产生针对“若干”行为人的独立侵权诉讼。15在网络著作权侵权案中，帮助人提供网络技术服务是“分别”的，但其行为 帮助了直接侵权人，导致了“一致”的侵权后果发生，因而权利人可以针对网络服务提供者单独提起诉讼。2、替代责任。替代责任

11、又称为转承责任，最初出现在代理关系与雇佣关系中，即被代理人对代理人实施的，得到被代理人“授权”或“批准”的侵权行为承担责任，雇主对其 雇员在“雇佣期间”实施的侵权行为承担责任，概称为“为他人侵权行为承担的责任” 。16美国著作权侵权诉讼，将替代责任分为“房东-租客”与“管理者 -表演者”两类情形 。在 1963 年 Shapiro 一案中，法院对替代责任的认定提供了两个标准：一是替代责任人有权利和能力控制直接侵权的发生；二是替代责任人从侵权行为中获取直接的经济利益。17 依此构成条件，商店主人对承租者出售侵权录音制品的行为负有责任，娱乐场所的管理者对他人的侵权表演活动负有责任。在替代责任中，基

12、于“房东”或“管理者”的特定身份 ，本有权利和能力控制侵权行为的发生，但未能尽到善良管理人之义务，且从这种侵权行为中获取直接利益，因此必须承担责任。在 1976 年著作权法制定过程中，关于替代责任问 题存有争议。美国众议院在著作权报告中指出：“著作权法有一个早已确立的原则，即任何违反著作权所有人排他权利的人都是侵权者，包括那些被认为是相关的或代理的侵权人 。 ” 18由此可以认为，美国国会认可并保留了判例法中的有关规定。关于网络服务提供者的侵权责任，最终在 1998 年美国新千年数字著作权法 （DMCA）中得到了确认。该法第二部分“网络著作权侵权责任限制”新增了美国著作权法第 512 条 ，明

13、文规定了提供传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等服务的四类网络服务提供者承担侵权责任的限制事由。这一立法的意义在于：第一，对判例法关于网络服务提供者 承担间接责任予以肯定。DMCA 只规定了免责条件，判断网络服务提供者是否承担侵权责任，依然根据著作权法。在司法判例中，尽管有的法院曾判决网络服务提供者承担直接侵权 责任，但后来美国法院对此达成共识，即网络服务提供者没有主动实施侵权行为的，不承担直接侵权责任，但可能由于构成帮助侵权或替代责任要件而承担间接责任；第二，体现 了立法者对中立信息传播技术的保护。DMCA 产生了一个重要原则-“避风港”原则（即“通知-删除”原则）：在网络著作权侵权案件

14、中，被侵权人在获知侵权事实后，可以向网络 服务提供者发出符合 DMCA 规定的侵权通知，后者在接到侵权通知后，应当及时删除相关侵权信息，否则就被视为侵权。技术中立的法律规则，是对网络服务提供者间接侵权责任的 限制。这一问题容当本文后述。在大陆法系传统中，对于网络环境下发生的侵权，网络服务提供者自己利用网络发表侵权作品的，是为直接侵权责任。但多数情况下，网络服务提供者没有履行相应的注意义 务，可能对网络用户利用网络服务而实施的侵权行为承担责任，这即是所谓的间接责任19。在侵权责任法中，网络服务提供者作为“帮助人” ，承担的是共同侵权责任，由于其 未尽到“善良管理人”之义务，对他人传播的侵权性信息

15、没有采取合理的处理措施，因而对他人的直接侵权行为承担间接责任。至于在准侵权行为中，如雇主对雇员因执行职务在 网络上实施的侵权行为、监护人对被监护人在网络上实施的侵权行为，这些特定主体所承担的替代责任，并不适用于作为信息交流中介的网络服务提供者。应该说明的是，大陆法 系国家的民法典，对网络著作权侵害问题均未作出规定，相关法律规则多见于特别法，如 1997 年德国出台的规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法 （有学者将其简称为“ 多媒体法” ） ，2001 年日本公布的特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者揭示法 （实际上是规范以不特定人接受信息为目的的“网络信息法” ） 。2000 年欧盟

16、通过 电子商务指令 ，旨在欧洲区域内部市场统一电子商务的规范。该指令第四部分对网络服务提供者履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定。20与 美国 DMCA 相同，欧盟指令认定了网络服务提供者的特殊责任主体地位，而且就网络服务的不同类型规定了免责条件。但是，欧盟指令适用领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信 息、网络毒品交易等行为的制裁，而不象美国 DMCA 仅限于侵权著作权的情形；另外，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储、寄存的信息课以监控的义务，以免 使其负担过重。在我国，司法实践中一直运用共同侵权规则来处理网络著作权的帮助侵权问题。 最高人民法院关于审理

17、涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 （2000 年 11 月通过，2003 年 12 月、2006 年12 月修改）作出审理网络著作权侵权案件的司法解释：一是规定了网络服务提供者参与、教唆帮助他人实施侵权行为的责任：网络服务提供者通过 网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行 为人的共同侵权责任；二是规定了网络服务提供者对网络用户侵权行为承担责任的条件：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或 者经著作权人提出确有证据的警告，

18、但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。 2006 年 7 月， 信息网络传播权保护条例正式实施，以立法形式首次明确了网络信息服务中的第三方责任，即间接责任。该条例借鉴美国 DMCA 的有关做法，分别规定了自动接入及 自动传输服务提供者、自动存储服务提供者、信息存储空间服务提供者以及搜索或链接服务提供者的著作权侵权责任。值得注意的是，我国信息网络传播权保护条例只规定了 共同侵权行为的帮助侵权责任，而未涉及特殊侵权行为的替代责任。有学者认为，我国侵权责任法第四章“关于责任主体的特殊规定” ，是侵权责任中的特殊责任

19、形态，主要 规定的是对人的替代责任，其中网络侵权责任，在网络服务提供者承担责任的形态上，也是替代责任。21笔者认为，网络服务提供者对网络用户的侵权行为所承担的责任，是一 种间接侵权行为人负责的特殊责任形态，但并不是替代责任。对此，应作出共同侵权责任的法律解释，这是因为：1）网络服务提供者在网络侵权中，既是加害人，也是责任人。网 络服务提供者无论是违反“通知-删除规则” ，接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施；22还是违反“知道规则” ，明知或应知存在网络侵权行为，而未采取必要措施 ，23都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人是为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责

20、任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应 是责任人以外的加害人。在这里， “替代”的仅是赔偿责任，而未发生责任人的侵权行为；2）网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同 关系” ，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。而替代责任不同，责任人与加害人之间表现为隶 属、雇佣、监护、代理等身份关系。从致人损害的角度来看，侵权损害与责任人行为没有直接的因果关系，但由于特定的间接联系产生了替代责任；3）网络服务提供者在网络侵权 中，与加害人亦为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任

21、中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者的间 接侵权责任，是基于“帮助行为”发生的，而不是由于特定身份而替代的。二、过错责任及其认定：网络服务提供者侵权责任的归责原则著作权侵权理论的发展表明：法律必须寻求著作权保护与技术创新之间的“平衡点” 。在网络著作权时代，立法者创设了“信息网络传播权” ，赋予了权利人对其作品在网络 传播技术下的专有权利。这即是著作权的扩张；同时，立法者从未放弃“技术中立”立场，允许网络技术的实质性非侵权使用。这即是著作权的限制。为技术提供者设定“安全阀 ”或“避风港” ，即是为技术产品和服务的提供者确定合理的责任边界。在传统著

22、作权立法中，诸如合理使用、法定使用等多从“作品使用”的角度去规制，以此作为侵权使用的 例外；而在网络著作权立法中，认定网络服务提供者的主观过错，则采取“通知-删除”规则，较多从“技术措施”角度来判断。无论是美国 DMCA，还是欧盟电子商务指令，都确立 了网络服务提供者作为间接侵权行为人的责任基础，同时又为责任承担设定了免责条款。可以说，过错及过错的认定，是网络服务提供者间接侵权责任制度的要点与难点。归责原则是责令侵权人承担责任的依据。在侵权责任法中，过错责任与无过错责任作为归责原则，是两种不同的归责方式：前者是主观归责原则，即以人的主观过错作为确定 责任归属的根据，有过错即有责任，无过错即无责任，一般侵权行为适用此种归责原则；后者是客观归责原则，即以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据， 只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵