中国问题银行公共资金救助体系的法律构建（下）——以金融危机中美国的救助行为为鉴.doc

1、中国问题银行公共资金救助体系的法律构建（下）以金融危机中美国的救助行为为鉴关键词: 金融危机/美国/公共资金/中国模式 内容提要: 金融危机的爆发引发了美国对问题银行的新一轮大规模公共资金救助。此轮救助不仅是对传统救助方式的再次使用，更是基于对金融危机爆发机理和监管缺陷的反思，通过金融监管改革法案，实现对传统救助方式的创新发展。中国应以美国为鉴，结合本国国情，通过立法逐步建立以存款保险公司、中国人民银行和财政部为救助主体，银监会、存款保险公司、中国人民银行、财政部四家机构之间分工明确又相互协调的问题银行公共资金救助体系。 四、 多德弗兰克华尔街改革与消费者保护法案与问题银行救助2010 年 7

2、 月 21 日，美国总统奥巴马正式签署多德弗兰克法案，这标志着金融危机以来从起草到通过历时一年有余的美国金融监管法案正式生效。 多德弗兰克法案是美国基于对金融危机爆发原因和金融监管缺陷反思的基础上，对美国金融监管体制的全面改革（注释 1：该法案由 16 个部分组成（Title ITitle XVI） ，包括 12 个子法案：金融稳定法案，强化金融机构安全稳健法案，私募基金投资咨询机构注册法案，联邦保险法案，银行与储贷协会控股公司及存款机构监管改进法案，华尔街透明度与责任承担法案，薪酬、清盘与结算法案，投资者保护和证券改革法案，金融消费者保护法案，一级金融机构准入改进法案，债务偿还法案，抵押贷款

3、改革和反掠夺性贷款法案。 ） ，法案以防范系统风险、强化金融监管、提高金融机构危机应对能力为理念，内容涉及“双线多头”金融监管体制的调整、美联储监管权力的扩充、金融衍生品的全面监管、银行业务范围的限制、金融消费者权益保护等领域。对于是否应终止监管机构利用公共资金救助问题银行的争论， 多德弗兰克法案并未采取否定态度，也并未对救助行为本身进行规制，而是采用源头治理的方式，从强化监管标准、提高银行自身危机应对能力的角度，设计出一系列旨在减少公共资金救助可能性的监管措施。采取上述解决方式的原因在于：一方面，保留监管机构公共资金救助问题银行的权力对金融稳定至关重要。危机下，外部公共资金救助问题银行是避免

4、金融体系崩溃的最后一道屏障；另一方面，公共资金救助问题银行不可避免地存在一系列负面效应，如：银行业道德风险、金融消费者逆向选择、金融风险货币化导致通货膨胀、金融风险财政化导致财政赤字、纳税人合法权益被侵害、银行业不公平竞争等等。因此救助问题银行是危机下的不得以之举，是基于稳定金融系统考虑的“紧急避险”行为。多德弗兰克法案避免问题银行救助的规定包括：1扩充美联储的监管权，监管所有可能威胁系统稳定的金融机构。美联储作为金融稳定的监管者，将关注整个金融业的系统性风险，监管范围在现行的基础上扩大到包括证券、保险、期货等所有可能对金融稳定造成威胁的企业。此外，法案对美联储的监管权进一步细化。法案规定：若

5、美联储认定银行控股公司或非银行控股公司资产超过 50 亿美元，并可能对金融稳定造成严重威胁，则有权决定：（1）限制其并购或附属于另一公司；（2）限制其金融业务的拓展；（3）要求其终止一项或几项业务；（4）若上述措施不足以消除或减轻其对金融稳定造成的威胁，美联储有权强行拆分该机构（注释 2：参见多德弗兰克法案第 121节（a）款。 ） 。2在财政部下成立金融稳定监管委员会（Financial Stabil-ity Oversight Council，FSOC） ，负责监测和通报威胁国家金融稳定的系统性风险（注释 3：参见多德弗兰克法案第 112 节。 ） 。委员会由财政部长领导，包括 10 名有

6、表决权成员，均为各联邦金融监管机构的负责人；另有 5 名无表决权成员，为新成立的金融调查办公室和联邦保险办公室的负责人以及州保险、银行、证券监管机构的代表各一名（注释 4：参见多德弗兰克法案第 111 节（b）款。 ） 。委员会为政策咨询机构，负责向美联储通报系统性风险状况和提出监管建议。金融稳定监管委员会认定金融机构存在系统性风险应考虑的因素包括：资产结构、经营风险、业务涉及的领域、业务的复杂性、机构规模以及其它认为合理的因素；对于资产超过 500 亿美元的金融机构，自然就属于存在系统性风险的机构（注释 5：参见多德弗兰克法案第 115 节（a）款（2）项。 ） 。被认定为存在系统性风险的机

7、构，金融稳定监管委员会应向美联储就如下方面提出更高监管要求的建议：基于风险的资本要求、杠杆率、流动性要求、信贷风险披露要求、贷款集中度限制、逆周期资本储备（注释 6：法案要求资产超过 500 亿美元的银行控股公司或系统重要性非银行控股公司需持有“可转换债券” （convertible bond） ，该债券相当于在银行内部创建一个旨在保护银行偿付能力的系统性风险基金。参见多德弗兰克法案第 165 节（c）款（1）项。 ） 、短期信贷限制（注释 7：参见多德弗兰克法案第 115 节（b）款（1）项。 ） 。3限制银行自营交易及高风险的衍生品交易（注释 8：该规定源自“沃克尔规则” （Volcker

8、 Rule） ，是对沃克尔规则的部分采纳。保罗沃克尔（Paul Volcker）为美联储前主席，现为美国白宫经济顾问。在法案起草过程中，沃克尔提出一系列规则对大型金融机构的业务和并购行为进行限制，旨在限制金融机构规模。其内容包括三项规则：一是禁止商业银行从事对冲基金、私募股权基金的出资、参股等业务，执行事实上的“分业经营”回归；二是禁止商业银行从事与客户无关的股票、债券（不含国债、政府机构债和地方债券） ，以及金融衍生商品等内部关联交易；三是金融机构在进行重组并购时，收购后的关联负债不得超过金融机构总负债的 10%。 ） 。在自营交易方面，允许银行投资对冲基金和私募股权基金，但资金规模不得高于

9、自身一级资本的 3%。在衍生品交易方面，要求金融机构将农产品掉期、能源掉期、多数金属掉期等风险最大的衍生品交易业务拆分到附属公司，但自身可保留利率掉期、外汇掉期以及金银掉期等业务（注释 9：参见多德弗兰克法案第 619 节（a）款。 ） 。4禁止使用纳税人财产救助问题银行。法案规定，所有经联邦存款保险公司接管的金融机构均应接受清算，禁止通过动用纳税人的财产阻止清算程序的进行；清算过程产生的费用应从被清算公司的资产中得到补偿；清算过程中任何监管机构不得动用纳税人的财产。在制度设计上，法案一方面要求大型金融机构提前做出自己的风险拨备，以防止金融机构倒闭再度拖累纳税人救助；另一方面设立由联邦存款保险

10、公司负责的新的破产清算机制，解决金融机构因“大而不倒”造成的绑架政府、无限放大金融风险的问题，确保濒临破产的大型金融机构顺利退出市场（注释 10：参见多德弗兰克法案第 214 节。 ） 。 多德弗兰克法案是美国金融监管改革历史上继 1933 年格拉斯斯蒂格尔法和 1999年金融服务现代化法之后具有里程碑意义的重要法案，法案的通过标志着美国金融监管长期以来遵循的“金融自由化” 、 “政府无为而治”理念的动摇，对系统性风险的重视被提升到前所未有的高度。法案对银行业务和机构规模的限制标志着美国金融业向分业经营体制某种程度的回归。 多德弗兰克法案的顺利实施必将大大降低美国金融业的系统性风险，有效降低金

11、融危机的发生和大型金融机构被救助的可能性。与多德弗兰克法案预期实施效果相比，法案取得实际效果尚存在如下难题：第一，法案存在大部分原则性规定，并不具备可操作性（注释11：如法案限制银行自营交易及高风险的衍生品交易，那么区分银行高风险、与客户无关的交易与合理的流动性管理投资活动的标准法案并未规定；再如，金融稳定监管委员会有权认定哪些金融机构可能对市场产生系统性冲击，从而在资本金和流动性方面对这些机构提出更加严格的监管要求。但是，具体认定标准如何该法案并未涉及。 ） 。预期目标的实现将有赖于相关各监管机构为法案指定的细则，而未来制定的细则将对法案的原则性规定实现到何种程度仍是未知数。但有一点能够明确

12、的是，“在未来的若干年内，随着法案渐渐具体化，监管机构在细则的制定过程中还会有相当多的进退取舍。但就目前而言，基本上法案没有哪一条是轻而易举能够实现的，每个领域的执行都不会那么直接或简单。 ”1第二，法案大部分条款的实施具有极为宽限的过渡期。法案的所有条款中， “沃克尔规则” （Volcker Rule）对银行的影响最大，通过对银行自营业务和证券投资业务的限制，银行经营风险将大大降低。但是，法案规定“沃克尔规则”将在法案生效之日起 15 个月至两年后生效，然后银行机构将得到两年的缓冲期，其后可以再延期三次，每次一年；而在此基础上，在私募股权基金和房地产基金等所谓“流动性不强”的投资上，银行业可

13、以再获五年宽限期（注释 12：参见多德弗兰克法案第 619 节（c）款。 ） 。也就是说，高盛或花旗这样的机构最晚可以到 2022年才完全遵守“沃克尔规则” 。2如此宽松的过渡安排将可大大减轻银行承受的压力， “沃克尔规则”的效力迟迟得不到显现。第三，美联储多项职权能否并行不悖地实施值得质疑。法案将美联储的权力进行扩充，使美联储成为权力空前庞大的全能型监管机构，在权力的行使过程中可能存在的问题有：其一，美联储的金融监管职能与美联储制定并执行货币政策的职能可能存在冲突；美联储在大权在握的前提下能否继续保持货币政策的独立性存在质疑；美联储能否在各个不同的政策目标之间取得平衡，而不是短视行为。其二，

14、在美联储权力膨胀的情况下，对美联储构成有效制衡的机制还未可期。而一旦美联储对经济形势出现误判，其危害可能更大。金融危机表明，危机的爆发与美联储货币调控失误有很大关系。今后，美联储如何规范自己的决策将涉及到全球监管体系如何构建和政策监督的问题。中国金融业与美国相比，在发展战略、框架结构、监管体制、运行环境等方面均有较大不同，中国问题银行救助的立法与实践仍旧处于发展的初级阶段，因此照搬多德弗兰克法案的某些具体规定在中国直接适用并非明智之举。相比之下， 多德弗兰克法案的立法理念、法律原则和解决问题的路径则具有极大的借鉴意义。对中国问题银行的救助来讲， 多德弗兰克法案至少具有如下启示：第一，法案对问题

15、银行救助的立法理念由事后补救转为事前预防。由于与问题银行救助共生的负效应难以消除，因此， 多德弗兰克法案并未对美国现行公共资金救助法律制度本身进行修正，而是在维持现行公共资金救助法律制度效力不变的前提下，另行制定规则，以强化金融监管、提高银行自身的治理水平和风险抵御能力，从源头上预防问题银行的产生和被救助的可能性。随着法案的细化和逐步推行，美国公共资金救助法律制度的践行几率必将减少，但并不意味着公共资金救助法律制度的重要性有所降低，未来金融危机必将再次发生，大型问题银行的产生依旧在所难免。 多德弗兰克法案的实施将减轻各救助主体的财政负担，提高危机下有限公共资金救助问题银行的有效性，有利于促进公

16、共资金救助法律制度立法目标的充分实现。中国的问题银行公共资金救助立法同样应秉承事前预防与事后补救并重的理念，注重公共资金救助立法的同时强化金融监管和提高银行自身的治理水平。第二，随着金融机构的混业经营和全球金融一体化的发展，防范系统性风险成为金融危机后各国金融监管部门着力应对的首要课题，系统性风险的有效预防是避免金融危机再次发生、减少问题银行救助可能性的关键。中国实行分业经营的监管体制，并不存在负责系统性风险监管的专门机构。银监会、证监会、保监会长期以来各自为政，相互沟通和协调机制极为缺乏。尽管早在 2000 年央行就与证监会及保监会建立了“监管联席会议” ，但是由于会议是不定期召开的，参会各

17、方不平等，内容不透明公开，因此这种联席会议被普遍认为“形同虚设” 。2004 年银监会、证监会、保监会公布了三大金融监管机构金融监管分工合作备忘录 ，但从本质上看，这种机制只是分业监管体制下加强监管机构之间相互沟通的权宜之计，由于该备忘录本身并没有强制性的效力，联席会议制度仅仅是三大机构自发成立的具有论坛性质、松散型的框架性协调机制，其实践效果并不尽如人意。3有鉴于此，中国有必要在三会之外建立专门的系统性风险监管机构，打破目前各监管机构之间各自为政、条块分割、监管工作缺乏协调配合的现状。第三，重视银行公司治理、强化监管机构微观审慎监管。前者在于建立科学的公司治理结构，改善银行资产负债状况，通过

18、银行的内部约束提高抵御风险的能力。银行公司治理主要包括明晰的产权结构、高级管理人员的激励和约束机制、信息披露制度、风险管理和内控机制等几部分内容。后者通过监管机构的外部约束，及时化解金融风险，防止风险聚集，保持银行的健康运营。该目标的实现有赖于中国“即时矫正措施” （Prompt Corrective Action）制度的完善（注释 13：关于即时矫正措施制度的研究，可参见黎四奇：析银行有效监管中“结构化早期介入”机制法律问题 ， 湖南大学学报 （社会科学版）2008 年第 5 期；汪鑫：金融机构即时矫正初论 ， 暨南大学学报 （哲学社会科学版）2005 年第 4 期；郑晖：及时纠正措施基于比

19、较视角的研究 ， 国际金融研究2008 年第 3 期。 ） 。五、中国问题银行公共资金救助立法及存在的问题分析与美国相比，中国由于商业银行数量少，机构普遍庞大以及改革开放以来国内未经历过大规模的金融危机，因此中国问题银行救助的实践很少，其中较为典型的有 1988 年中国人民银行通过财政部以发放债券的形式向四大国有商业银行注资、1997 年中国人民银行向威海市商业银行发放救助贷款、1998 年中国人民银行向海南发展银行发放救助贷款、1999 年中国人民银行对郑州市城市合作银行出现挤兑实行全面救助。在中央一级，由于中国尚未建立存款保险机构，因此中国问题银行的公共资金救助以中国人民银行和财政部为救助

20、主体，中国人民银行的救助方式为以最后贷款人的身份提供紧急贷款，财政部的救助方式主要为发行国债、银行不良资产剥离、债权转股权、给予税收优惠等。调整中国人民银行行使紧急贷款职能的立法为中国人民银行 1999年发布的中国人民银行紧急贷款管理暂行办法 。该暂行办法规定了贷款条件、用途、期限和利率等内容，是中国人民银行紧急贷款的主要法律依据。对于财政部救助问题银行的职责，目前立法并无明文规定。 宪法第 89 条关于国务院的职权中第（三）项规定国务院有权规定各部和各委员会的任务和职责。因此财政部的任务和职责，包括救助问题银行，应由国务院规定。但是财政法和国务院组织法没有规定，国务院的其他行政法规也没有规定

21、。财政部作为中央政府“钱袋子” ，其职能的行使需要服从政府的需要。救助问题银行是维持社会稳定、提供公共产品的内容之一，是中央政府的职能，因此自然也是财政部的职能。所以财政部救助问题银行的职能尽管无直接法律依据，但具有存在的合理性。与美国成熟的救助体系相比，中国现行问题银行公共资金救助立法存在下列问题：第一，存款保险法律制度缺位。中国尚未建立存款保险法律制度，不存在存款保险机构这一救助主体。而从美国的实践来看，存款保险公司恰恰是处置问题银行的最佳机构，它可以避免对问题银行不加区分地全部救助，对救助成本和金融稳定的综合考虑使其救助行为更加理性。存款保险机构选择问题银行的处置方式以成本最小化为根本原则。尽管金融稳定也是存款保险机构考虑的因素，但其仅在破产可能引发系统性风险的情况下起决定性作用。在其余的绝大部分情况下，成本依然是存款保险机构判断是否救助问题银行的决定性因素。中国由于存款保险机构缺位，处置问题银行的任务全部由中国人民银行和国务院财政部承担。维护金融稳定是中国人民银行行动的最高目标，也是国务院职责的应有之义。为实现金融稳定，中国人民银行和财政部会处置问题银行倾向于一味救助而不计成本，这有可能导致中央银行基础货币供应量增加引发