中国民法典诞生百年祭（下）——以财产制为中心考察民法移植的两条主线.doc

1、中国民法典诞生百年祭（下）以财产制为中心考察民法移植的两条主线关键词: 个人财产制；家产制；双层所有权；所有权平等原则 内容提要: 百年中国民法发展史，需要超越“本位”的角度，从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线：第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾；第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中，都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面，个人财产制与家产制的对立冲突，使民法的一些制度被架空，而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面，土地所有权双层结构违反所有权

2、平等原则，是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。 二、主线二：双层土地所有权之矛盾如果说，外来的个人财产制与传统社会的家产制的矛盾冲突，构成了近代民法发展史上的第一条主线，那么，土地所有权上存在的国有制和私有制之间的矛盾，则构成第二条主线。土地是不动产的核心内容，不动产分为两种，第一是土地，第二是建筑物。但是，建筑物必须附着于土地，当土地没有所有权时，建筑物所有权也就难称完整。故说无土地所有权则无不动产所有权，亦不为过。土地所有权本是民法微观研究中的内容，但如果放在历史中考察，就会发现，原来它是决定着民法整体性质的一根重要线索。在反思民法百年发展史时，我是慢慢才感到这是民法的生

3、命线，它和上节论述的财产制一样，是超越于其他所有微观研究的。可以说，除了这两个问题以外，百年民法史中就没有其他的宏观问题了。同时，二者之间又存在着紧密的关联。我们已经强调过了财产制在民法中的核心地位。一般的，如何认识一种财产制，主要以财产的归属者为衡量标准。比如，财产的归属者为个人，则为个人财产制；财产归属于家庭，则为家产制。再如，法律规定财产属于国家时，也可称其为国有制。在此之外，还有一种比较模糊的财产制概念，即财产的归属为某个共同体中的不特定的所有成员，则称其为公有制。显然，公有不是共有，共有关系中，财产归属于特定的主体，而公有制的财产归属者是不特定的。另外，财产公有制和财产私有制是对立的

4、概念，二者的比较，更能显示归属主体的不特定性是公有制的主要特征，因为，私有制的涵义即指财产归属主体的特定性，从主体特定的意义上说，家产制、个人财产制无疑都属于私有制的范畴。值得注意的是，国有制并不必然是公有制。这主要表现为，公有制是不特定主体直接地支配和受益于财产。而国有制，只能在某些条件成就时，不特定主体才能间接地支配和受益。比如，在某个乡村附近有一处荒地可作牧场。当荒地的产权是公有时，意味着全村任何人都可以去放牧。任何人都可以说这个牧场是“我们的” ，他在牧场上放牧不需要交纳任何费用，就像使用自己的牧场一样。但当荒地属于村时，情况就不一样了，村可以向牧人收取“入场费” ，这样，村里人就不能

5、再像以前那样直接支配和受益于牧场了。现在假定，村收来的“入场费” ，除了支付牧场管理人的工资外，全部用于村内的公共事业，如修建村内路桥、维持村内治安、负担庆典费用等等。那么，除了牧场不是村里人直接支配外，村有和村成员公有之间没有本质区别，村里人只是间接地通过村来支配牧场。大多数情况下，在共同体内，有必要安排一种公共财产，以支付必要的公共事业，税收就是这种公共财产的体现之一。而直接将某些财产确定为以支付公共事业为目的的公有财产，从充分利用财产价值的角度说，也有合理性。比如例子中的荒地，当它仅仅是村里人公有时，没有收费机制，村外的人也可以来放牧。但作为村有财产时，则可向村外人收费，只要收取的费用用

6、于公共事业，则间接地增加了村里人的收入或福利。因此，在公有财产全部用于支付公共事业的时候，即使村内人与财产之间的支配关系是间接的，仍然可以将村有基本上等同于公有。但要承认这种等同关系是有条件的。这些条件主要包括：1、必须有机制保证村里人能够直接控制村有财产的管理人；2、所需支付的公共事业必须有法定的目录；3、在村有财产不得不支付公共事业目录之外的项目时，必须经过村里人的同意。只有满足以上条件，才能真正地说村有等同于村成员公有。只要把例子中的“村”改为“国家” ，同理可知，财产国有与财产公有是不能径直划等号的，只有在条件满足时，并在忽略直接性之后，在不严格的意义上，才能将财产国家所有等同于财产公

7、有。基于以上分析，如果用日常语言来表述不同财产制的话，那么，1、个人所有权意味着：财产是“我的” ； 2、家产制意味着：财产是“我家的”； 3、公有制意味着：财产是“我们的” ； 4、国有制意味着：财产是“国家的” 。其中，国有土地也可继续分为国有、地方政府所有，如瑞士民法典中规定了冲积地等属于“所在州所有”11，这种地方政府的所有权，亦可视为国家所有权的一种。从前文可知，近代中国各民法文本多在总则编中规定自然人和法人作为财产的主体，表面看，这些民法均采个人财产制。然而，如果把南京政府时期关于土地所有权的相关法律视为统一的体系，却发现不能肯定当时的土地为私人所有。按照民国民法典关于所有权的一般

8、规定：“所有人于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉”(第 765 条)。又，土地所有权的一般规定：“土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之。 ”(第 773 条)将这两条综合起来看，首先可以明确“所有人”概念是与总则的“自然人”和“法人”相联系的，不得在“自然人”和“法人”之外另寻所有人，故土地所有人也当然不得在“自然人”和“法人”之外另找。但民国民法物权编是 1930 年施行的，之后很长一段时间里没有宪法。直到 1947 年民国宪法才通过，而民国宪法对土地所有权的规定却与民国民法不一致

9、。按照民国宪法第 143 条第 1 项的规定：“中华民国领土内之土地属于国民全体。人民依法取得之土地所有权，应受法律之保障与限制。私有土地应照价纳税。政府并得照价收买。 ”又，按照 1946年颁布的土地法第 10 条：“中华民国领域内之土地，属于中华民国人民全体。其经人民依法取得所有权者，为私有土地。私有土地之所有权消灭者，为国有土地。 ”根据这些规定，可以说，民国南京政府时期的土地所有权的主体，既是个人，又是“全民” 。不过， “国民全体”或“人民全体”都是政治概念，如果宪法相关规定并不实质地影响民法中的私人土地所有权，那么，还是可以认为民国宪法和民国土地法中的“全民土地所有权”只是虚设的概

10、念。但按照民国宪法的规定，显然认为“政府”可以直接代表“全民”意志行使土地所有权。这也可用民国土地法第 4 条加以印证，该条明确提出：“本法所称公有土地，为国有土地、省有土地、市县有土地或乡镇有之土地。 ”可见， “国有土地”和地方政府所有之土地等同于“公有土地” 。而这个“公有土地”的“公有” ，已经不是具有不特定所有人之归属的“公有” ，这个“公有”已经实体化，它的特定归属者是国家、省、市县和乡镇政府。这样，民国宪法中的“全民土地所有权”就绝不能视为一个虚设的概念了，它是以土地国家所有权为核心的实质性概念，具体表现为，政府按照宪法之规定， “得照价收买”私人土地所有权，以实现“全民土地所有

11、权” 。只有综合南京政府时期的宪法、土地法关于土地所有权的规定，才能把握这一时期土地所有权的整体面貌。按当时的法律体系，土地所有权可分三个层次：第一，土地权属的最高层次是土地公有或全民所有。即土地属于“国民全体”或“人民全体” 。但是， “人民”不可能以总体的形式行使其土地所有权。所以，这个最高层次只具备一种观念价值，没有操作性。它是一种理论抽象，但为第二层次提供了合法性。第二，土地政府所有权。这个所有权是全民所有权的逻辑延伸。表面上，按照土地法第 10 条后段的规定：“私有土地之所有权消灭者，为国有土地。 ”国有土地似乎是排在私有土地之后的。但政府既然依据民国宪法“得照价收买”私人土地所有权

12、，那么，政府其实又具有凌驾于私人所有权之上的权力。这种权利的依据从何而来，较为合理的理由只能是，政府是“全民土地所有权”的代表人。第三，土地个人所有权。这是按照民法上引条文而形成的。这个土地所有权层次的特殊之处反映在：首先，尽管传统民法典中所有权主体也可同时为国家和个人，但国家所有权和个人所有权是平行的关系，没有孰先孰后。而南京政府的土地所有权体系，允许国家所有权在效力上优先于个人所有权，这具体体现在政府可用收买的形式消灭个人土地所有权，而个人对这种收买没有抗辩能力。其次，如果把这个体系与近代其他民法典文本比较，还会发现一些不同。先来看大清民律草案关于土地所有权的规定。该法第 989 条是关于

13、“无主地”的规定：“无主地属国库所有。但淤浅、洲渚、涸河及冲断地所有权之取得，另以法令定之。 ”该条的“立法理由”谓：“谨按，尚未属于私人所有之土地，应属国库。不得以为无主物，而许人先占，群起争夺，有害秩序。 ”又，该法第 1025 条规定：“不动产所有权之消灭由于抛弃者，因登记始生效力。 ”紧接着第 1026 条第 1 项规定：“前条不动产，其先占之权利专属于国库。 ”该条第 2 项规定：“前项不动产国库以所有人名义登记者，取得其所有权。 ”民国民律草案的规定与大清民律草案相当。12只是民国民律草案把该条作为“不动产所有权”的第一条，更加突出了该条的地位。另外，民国民律草案也有类似大清民律草

14、案中关于土地所有权抛弃后有国库登记取得的规定，不赘。大清民律草案和民国民律草案关于土地所有权的规定，只有两个层次：首先，个人土地所有权。大清民律草案第 989 条的“立法理由”显示了一个不言而明的假定，即国内土地已经处于私人占有状态， “无主地”只是特殊现象。为避免“无主地”引起争夺，以“国库”作为所有人，限制“无主地”的先占。其次，国库所有权。 “无主地”和私人“抛弃土地所有权”时，土地归属于国库。国库只是对私人土地的一种补充。清末民初的所有权体系与南京政府时期相比，有着本质的区别。清政府和民国北京政府都不是“革命论”的崇奉者，他们把自己当成是从上一时代延续过来的政权。所以，这些民法草案着眼

15、于维持土地占有现状。但南京政府以“革命”的意识形态先行，宗旨是打造一个全新的国家，其首要任务即是对土地重新定性。法律是贯彻国民党建国理想的手段，如果在土地问题上不加反映，则丧失了立国之合法性。说到国民党建国理想，不得不提到孙中山的建国大纲 。13而民国宪法关于政府“得收买土地”的规定，就是贯彻建国大纲第 10 条：“每县开创之时，必须先规定全县私有土地之价，其法由地主自报之，地方政府则照价征税，并可随时照价收买。自此次报价之后，若土地因政治之改良，社会之进步而增加者，则其利益为全县人民所共享，而原主不得而私之。 ”14这里政府“可随时照价收买”私有土地之政策，与孙中山的“民生主义”完全吻合。

16、“民生主义”主要是指“平均地权”和“节制资本”两项政策。孙中山的“三民主义”演讲稿中讲到“平均地权”时，主要是讲政府照地价征税和照地价收买。地价的确定，是以地主自己申报为准。为什么不怕地主隐瞒土地的真实价值呢？他说：但是政府如果定了两种条例，一方面照价抽税，一方面又可以照价收买。那么地主把十万元的地皮，只报一万元，他骗了政府九百元的税，自然是占便宜；如果政府照一万元的价钱去收买那块地皮，他便要失去九万元的地，这就是大大的吃亏。所以照我的办法，地主如果以多报少，他一定怕政府要照价收买，吃地价的亏；如果以少报多，他又怕政府要照地价抽税，吃重税的亏。在利害两方面互相比较，他一定不情愿多报，也不情愿少

17、报，要定一个折中的价值，把实在的市价报告到政府。地主既是报折中的市价，那么政府和地主自然是两不吃亏。15这段话已经充分体现了政府可以“随时照价收买”的思想。孙中山似乎从未考虑过，如果私人不同意政府收买该怎么办？在他眼里，私人对国家收买土地的意志是没有权利说“不”的。但我们要问，当政府可以随时照价收买私人的土地所有权，私人却不能说“不”时，私人手中的土地权利还是所有权吗？按照民国民法典第 765 条的规定：所有人“得自由使用、收益、处分其所有物” 。但是，按照孙中山“平均地权”主张，一方面，政府可以随时收买私人土地，这是侵害土地所有权的处分权能；另一方面，按照孙中山的的设想，政府可以把涨高的地价

18、“完全归为公有”16，则是侵害土地所有权的收益权能。可见，民国宪法第 143 条 1 项的出台不是偶然的事情。实际上，在1936 年由立法院通过的五五宪草中，并没有民国宪法第 143 条 1 项的“政府并得照价收买”字样。 五五宪草第 117 条第 1 项规定：“中华民国领域内之土地，属于国民全体，其经人民依法律取得的所有权，其所有权受法律之保障及限制。 ”第 2 项规定：“国家对于人民取得所有权之土地，得按照土地所有权人申报，或政府估定之地价，依法律征税或征收之。 ”17如果按照五五宪草的规定，国家对于土地所有权只是有权按照地价征税，虽然同样设定了“全民土地所有权” ，但这个“全民土地所有权

19、”真是虚设的。那么，才 10 余年的时间，南京政府的态度何以发生了巨大改变呢？事实上，当国民大会代表讨论民国宪法草案时，已倾向于否定五五宪草关于“国民经济”的该项条文，理由是它没有彻底贯彻孙中山的民生主义。有的代表提出：“我们宪法中也一定要有限制私有财产的条文。宪草第 138 条规定：国民经济应以民生主义为基本原则 。民生主义原有限制私有财产的作用，但如此规定过于抽象，且与其他有关国民经济条文颇不一致。 ”18张宝慈则认为：在一百三十八条后应添加一条，其条文为：中华民国之土地为全体人民所公有，非依法律不得自由买卖。 理由：1、保障民生主义土地政策之实现；2、避免国内资本对土地买卖之投机，影响工

20、业发展；3、保障小农土地不受高地价之压迫。 ”， “地价一定要无止已的高涨，而自耕农和佃农，一定要受到高地价的压迫，而致自耕农无力购田，佃农无力付租，则耕者有其田的目的必无以达成，所以本席认为，除应在宪法上要明确地规定土地公有以外，更要依法限制自由买卖，以防止土地买卖的投机影响地价压迫小农。并亦不失保障过去所有权，而杜绝未来土地再继续自由买卖，土地集中于私人的占有，而划一民生主义土地公有的新时代。19还有的代表则提出限制地价的方法：“应规定各乡镇保甲，设立地价议定委员会，而以半数佃农组织之。其该委员会不能决定之地价，由政府机关仲裁决定。 ”20有代表甚至提出应废除土地所有权，收回私人土地，实行

21、彻底的土地国有制。如焦易堂等 22 人提案：“国父中山先生高瞻远瞩，早已提出平均地权之主张，未能切实推行，以致土地问题，日趋严重。 ”故提出具体办法为：“一、下令全国土地一律收为国有，废除已往私有制度，重新分配。二、计丁授田，即按其人口授田亩，以实现耕者有其田之理想。 ”21又罗大凡等 36 人提案：“或径直截了当，将土地收归国有，平均分配，立即实现总理耕者有其田之土地政策” ，“由政府发行土地债券，收买地主之所有土地权证。 ”22但也有代表提出：“然考民生主义，并不废止私有财产权，该原条所谓限制之，保护之，划做双方之合理规范，宁不允当。 ”23由此可见，民国宪法第 143 条第 1 项，是在当时的历史背景下，协调多方意见而形成的一个较为折中的条文。它既没有走向彻底的国有制，又在五五宪草的基础上向前迈了一大步。不过，这个条文的最终出台，的确可以说是更加接近了孙中山建国大纲中提出的“可随时照价收买”的设计。