中国民法典诞生百年祭（上）——以财产制为中心考察民法移植的两条主线.doc

1、中国民法典诞生百年祭（上）以财产制为中心考察民法移植的两条主线关键词: 个人财产制；家产制；双层所有权；所有权平等原则 内容提要: 百年中国民法发展史，需要超越“本位”的角度，从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线：第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾；第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中，都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面，个人财产制与家产制的对立冲突，使民法的一些制度被架空，而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面，土地所有权双层结构违反所有权

2、平等原则，是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。 自 1911 年大清民律草案出台，至今正好百年。百年民法编纂史里，先后出现了北京政府的民国民律草案，南京政府颁布民国民法典，经 20 世纪50 年代末的“法律虚无论” ，民法编纂陷入低谷，到 20 世纪 80 年代后再次启动民法各编编纂，现已基本形成了一个松散的民法体系。这个体系中主要包括民法通则、物权法、合同法、婚姻法、继承法。寻绎这一体系，可清晰地看到欧陆法系中的潘德克顿体系的影响。物权法、继承法无论矣，其他如民法通则差强可比五编制中的“民法总则编” ；合同法则是“债法分则”的核心，只没有单独的“债法总则” ；婚姻法则是亲属

3、法的重要内容，但缺乏完整的家庭法体系。实际上，编纂一个体系完整的民法典在中国学界的呼声很高，全国人大也曾有相应的计划。1现在看来，统一民法典的编纂已经搁置。但仍有必要检讨和评价中国百年民法移植和编纂史。民法是最贴近民生的法律，民法典的传入，对国人生活产生巨大冲击，对社会转型发生巨大影响，如何评价这些冲击和影响，一直是学界关心的问题。笔者追随这一问题已十余年之久，但苦于民法的博大精深，这一问题萦绕于胸，迟迟未能索解。值此纪念民法典编纂百年之际，不揣浅陋，一抒管见，以起抛砖引玉之效。一、主线一：个人财产制与家产制之矛盾近代以来所移植的西方民法，其核心的精神和气质是什么？对于这个问题，众说纷纭。或说

4、是权利本位的，或说已转向社会本位。如果仅就民国民法典而言，无疑是一部深受社会本位影响的民法典，王伯琦先生曾论述道：时至清末，当我们变法图强之初，正是西洋法律由权利本位移向社会本位之际，所以我们所接触到的西洋法律，已是社会本位的法律，所谓社会本位的法律，是在权利本位的法律上，加了一层形同义务的色彩，这一层色彩，恰恰与我们旧律上的义务观念接轨，于是整套的西洋社会本位立法，可以很顺利的被接受。我们的现行民法典公布之时，就有人很赞赏的说与我国的传统思想，简直是“天衣无缝” ，这话仅就“衣”而言，与“体”原属二事，倒亦道出了其中的真机。 （1）(P127)这段论述中出现了评价民国民法典的三种标准，一是“

5、个人本位” ，二是“义务本位” ，三是“社会本位” 。王伯琦先生的看法是：“我们的现行法律是社会本位的法律，社会本位的法律，决没有抹杀了个人，以个人的独立人格为基础推而至于社会，所以顺理成章，一说即通。 ”“学法律的人不得不从民法总则开始，大学法律系一年级第一学期即以民法总则为启蒙学科，因为民法总则第一页就是讲到人 ，这个人字不了解，一切法律科学或法律哲学均无从下手。由此而论，要谈社会主义，必须先从确立人格观念开始，倘没有独立人格观念，社会主义就变成奴役主义了” （1）(P129)。从这段话可以看出，他把民国民法典看成是以个人主义为基础，以社会本位为调剂的法典。这个评价基本是合理的。但应看到，

6、这种评价方式只是一个角度。用单一的角度评价民法典，难免会遗漏一些不该遗漏的问题。那么，能否尝试着调换一些角度，以便揭示近代中国民法的其他重大特点呢？本文试图用另一种概念来替换“本位”的评价方式。对于民法来说，最重大的莫过于财产制。毋庸置疑，财产制是贯穿任何一个民法典的主线，是凌驾于民法各个规范的上位概念。可以说，理解财产制，就是高屋建瓴地把握民法。但这个角度却较少引人注意。民法规范的内容有两个方面，即人身关系和财产关系。所谓人身关系，又包括两个方面，一是“人”为何，二是人与人之间的关系如何。这两个方面是如何反映在民法中的呢？从民国民法典来看，它的总则编在列举了 5 条“法例”之后，立刻就以 2

7、2 个条文(第 6 条-第 24 条)来规定“自然人” 。所谓的“自然人” ，就是我们说的“个人” 。 “个人”的涵义重在“个”字，那是以个体为特征而存在的人。接着，又用 40 个条文(第 25 条-第 65 条)来规定“法人” 。而“法人”是以拟制“自然人”为基础，在此意义上， “法人”就是拟制的“个体”或“个人” ，而不是“集体” 。在现代法律人的眼中，这种安排是一种专业常识。然而，基础性的讨论正是建立在对“常识”的反思之上。以“个人”和“个体”为核心来构建民法体系，其意义何在？容易想到的是，它高扬了西方近代启蒙思想中关于人的地位。在近代西方抛开了神性和神的至上性以后，特别是康德哲学以来，

8、人在哲学上被看做惟一的目的，这一哲学思想，可表达为“人是主体”的命题。这一命题不但重新改造了看待世界的观念，而且也直接改造了法律体系和民法体系。笔者从不反对“人是目的”或“人是主体”这些原则性的命题。要质疑的是，是否必须把人视为“惟一的”目的或主体。重要的不是人必须是主体，而是，规定人作为主体的“惟一性”是否必要？事实上， “法人”制度的设置已经间接回答了这个问题。设立“法人”是因为在“自然人”之外，尚有不能放弃的社会单位，民法为了涵括这些社会单位，不得不在“自然人”和“法人”之上设立上位概念，即“主体” 。没有“主体” ，“法人”是说不过去的，因为它是拟制的概念。在一些西方法学家看来，“法人

9、”概念是概念法学的滥用。如王伯琦先生曾引述法国法学家谢尼(FrancoisGeny)的观点：传统方法为求其逻辑的一贯，又建立了一个法人的概念，这更是一种主观的假想，毫无客观事实的根据，在这个法人的概念发明以前，许多同样的集合体不是早有其法律地位了吗？这种完全为了逻辑上的需要而虚构的东西，徒足以引起许多不必要的问题，而阻碍法学的进步，如对于法人的人格的解释，众说纷纭，莫衷一是，合伙及夫妻共同财产是否法人，更是争论不休（1）(P39-40)。谢尼指出了概念法学的弊病，但还没有指出概念法学内部为追求逻辑自恰而出现的逻辑矛盾。以“财团法人”为例。 “财团法人”在西方社会有其历史和社会现实的基础，它主要

10、是为了对应教会财产和基金会。这两种组织接受民众的捐赠，并以“特别目的”为成立基础。2从这两种组织的性质上来看，它只是一种财产的集合，特别是教会财产，其财产最终是服务于神的。在人间，教会不过是以代理人的身份来管理财产。现在，它被拟制成了人。用这种拟制观点来看待其他同类现象，会出现相似的误判。比如，中国的佛教寺院和道观，以及各种地方神，如妈祖庙、关帝庙等等，信众所捐助的财产，如果把它作为一种主体，是令人不安的，它至少反映了对宗教信仰的轻视吧。更关键的是，把财团拟制为人，其实隐含着这样一个命题：财产=人。这与其说是在高扬人的主体性和目的性，毋宁说是把人降低到了物的层面。若说近代以来的民法学家和立法者

11、，希望以“财产=人”作为民法指导思想，他们是万不会承认的，甚至是对他们的立法思想的亵渎。那么，就不得不承认，这个体系在主体或人的构造基础上，必定出现了一些问题。这已不仅是“滥用概念法学” ，而是内部逻辑矛盾的问题。将某种命题设定为法典体系的逻辑起点，虽然稍嫌武断，但只要内部自恰，仍不失科学性。不妥的是，体系内出现了反对逻辑起点的命题。所以，以“自然人”为基础设计的民事主体理论，其目的或许不是为了高扬人的主体性，而是否定其他主体的可能性。这种否定是否必要与合理，需要重新评估。说完了民法典中的人身关系，再来看财产关系。近代民法用抽象概念来表达财产，这就是“权利” ，当然，主要是“财产权” 。人格权

12、只在有可能财产化或量化时，才被认真看待。而财产权则分解为请求权、形成权、期待权等物化概念，它们受到重视都因为具有财产属性或经济价值。由于主体理论已经确定，这些权利都是假设依附于自然人或法人。民法学说认为，只有维护财产权才能实现人的尊严和价值，这是无可非议的。所以，如果用“个人财产制”来定位近代民法，很难说究竟是“个人”还是“财产”是其中的重点。无论如何，个人财产制贯彻于所有近代中国的民法草案或民法典。即使是宣称以“社会本位”为立法宗旨的民国民法典，如果从财产制的角度去看，也可断定是实施个人财产制，断没有“社会财产制”的提法。从这一意义上说，通过个人财产制的角度去看待民法，与区分“个人本位”和“

13、社会本位”的角度，是不一样的。从“社会本位”和“个人本位”的角度，也无法看到民法文本与传统财产制的差别，最能体现个人财产制与传统中国财产制之背离关系的，无疑是继承法。民国民法典第 1147 条规定：“继承，因被继承人死亡而开始。 ”其他近代民法文本中也大致如此。3今天的继承法第 2 条，几可视为承袭这些近代民法典文本而来。这一条文看似平常，但对传统社会却是翻天覆地的变化。在长达数千年的中国社会里，人们几乎没有个人财产观念，在谈到财产是谁的时候，人们常说是“我家的” ，从不说“我的” 。这就是家产制（2） 。如果按民事主体理论分析，那么，家庭才是财产的主体，而非个人。中国古代是农业社会，主要靠自

14、己生产的农产品维持家庭生活，田地、房屋不到迫不得已不会变卖。普通家庭不会通过赚取买卖田房的差价来谋生，田房的静态财产性质才是最重要的。所以，承继家产成了最重大的财产流转关系。古人安排家产承继主要有两种规则，一是分家，二是立嗣。当有亲生儿子时，独子直接承受家产；有两个儿子以上的，就采用分家，把家产平均分给儿子们。没有儿子的时候，则立宗族后辈为嗣子承继家产。在这两种承继方式之外，还有收养异姓子、招赘等，但只是补充形式。由于财产并非视为个人的，大多数时候，家产传承不以家长的死亡为条件。只在某些时代，比如唐代，为了尊重家长的权威，法律规定必须有家长的明确指令后，才能在家长生前分家。至于秦汉、元明清等时

15、代，“生分”4，也就是在家长生前分家则是普遍现象。也就是说，古代中国的很多家长在去世时已经不掌管家产了。所以，史书中看到的遗令或遗命，大多是以安排自己的丧葬或勉励子孙为主要内容，5因为此前家产已经析分好了，财产继承不是去世时关心的主要问题。那么，近代民法对中国社会的冲击何在？我认为，至少在 20 世纪前 50年，中国出现了法律与社会相互抵触的格局，且这一格局仍在延续。个人财产制没能在事实上取代家产制，最多只是在国家法层面搁置了家产制。但是，用个人财产制中的规则去处理家产纠纷，其结果在很多时候让人难以接受。这样，要么人们对法律不满，要么是不去理睬法律。至少可以说，百年来之中国民法，个人财产制与事

16、实上的家产制没有发生关联。比如，民国民法典颁布施行之后，中国农村照样分家和立嗣，这些行为脱逸于民法之外，民法不主动规范它们，它们也不受民法约束。一旦发生诉讼，法官只能以“情理”去判断。而在大城市，家产制为了适应国家法，倒是出现了一些调适方式。有两份有趣的资料可以证明这种调适过程。一是当时的通俗法律书籍法律顾问 ，这本书在回答“分析家产，应该怎样？”时，回答道：“分析财产，大概总在父母死后。最少总是父亡母在。要是父母都在，用不着分产。所以立析产书，大概总是在父死以后。 ”（3）(P589)有意思的是，这一问一答之间存在着认识上的错位：提问的是怎样分析“家产” ，而回答却改为如何分析“财产” 。这

17、正好显示出当时的“家产”和“财产”概念处于混淆的时期。需要解释一下，为什么在这本通俗法律书籍中，指导人们在“父亡母在”时分家呢？因为大清民律草案“继承编”第 1463 条有一个很“中国化”的规定：“有母在者，若各继承人欲分财产，须经母之允许。但若别有遗嘱者，从其遗嘱。 ”这条规定，在民国民法典中是没有的。 法律顾问一书是 1932年出版的，稍晚于民国民法典继承编实施日(1931 年 5 月 5 日)，很可能受到了大清民律草案的影响。实际上，让人们“父亡母在”时分家，可以视为中国民间对继承法的调适行为之一。它是清末立法者的意思。大清民律草案第 1463 条的立法理由这样写道：本条系规定兄弟分产，

18、须经母之允许。考各国法律概重个人权利，继承人既有继承财产之权，则法律上权利所在，他人不得干涉，即母子之间亦然。故若欲分财产，得以自由意思而定。然而其法不能无弊。盖继承人不必皆贤，倘其中有一人焉，平日浪费无度，不知自立，父在或严其教训，不敢过肆。一旦继承起始，若听其分析遗产，则或归其所有，后竟自消费净尽，变为饿殍，是欲重其权利，反失所以保护之道，非法之得也。惟与其母以允许之权，其子而贤，尽可听令分析，各谋独立；其子而不肖，亦可不允所请，别筹善法，以为保全。矧吾国习惯，有母在者，遇有重大之事，本应奉命而行，且亲属法既予其母以得行亲权，则其子之贤愚，自能别白。即其子之利益，亦自能护持，故本律参酌中国

19、情形，定为须经其母之允许，似于礼教风俗，较为切合。若夫父有遗嘱，则父命先于母命，自以先从遗嘱为宜。此但书之所由设也。6该立法理由至少有这样一些特殊之处。首先，它是按个人权利思想来解释分家这个纯属家产制的问题。其次，它把“父亡母在”作为分家的成立条件，否定了“母亡父在”分家的可能性。这说明在立法者心里，存有母亲名下没有家产的观念。母亲只是家产的守护人，在传统法中又称“继管人” ，而不能做家产的代表人。这是家产制的逻辑，与草案承认配偶可以相互继承是矛盾的。最后，在传统中国， “父亡母在”时，母亲的确可能阻止分家，但那是因为母亲作为直系尊长而受到尊重。而在立法理由中，母亲是以儿子浪费为由不允许分家。

20、 “浪费人”是一个罗马法上的概念，它被移植来解释中国传统制度，看起来是很“西化” 。但这个“西化”的理由不过是中国观念的外衣。当然，值得注意的是，无论理由如何，在“父亡母在”的情况下，即使在中国古代，母亲也不是任何时候都能阻挡儿子们分家。这个条文也为儿子们坚持分家留出了空间，因为认定儿子是“浪费人”是很困难的。第二份有趣的资料，是民国时期上海律师为某个家庭分家而起草的一件法律文书：立赠与据人潘沛义，余承父祖庇荫，加以勤劳克苦，得有今日。兹因三子均已次第成家，而余亦年近花甲，意图稍卸仔肩。爰将独资创设之同益祥绸布庄(本市徐家汇华山路、衡山路转角)、同益昌绸布庄(本市肇周路一五四号)、及万金绒线号

21、(本是梵皇渡路百乐商场内)，分别赠与三子，各自执管。并将赠与办法列后。7凡是熟悉清代分家文书的人，看到这件律师文书，都会有似曾相识的感受。事实上，只要把文书中的“赠与”二字改成“分家” ，其余内容与通常见到的传统分家文书完全一样。特别是，这件律师文书仍然使用“执管”一词。这毫无疑问是仅属家产制的概念。按照近代民法学，赠与客体采用“所有权”或“财产”才是严格的。而“执管”意味着，执管人并非所有权人，儿子对所分家产只是一个类似管理人的身份。显然，为了适应民国民法典的出台，民间把分家行为改头换面为赠与行为。通过以上实例，可以发现民国时期家产制如何适应占强势话语的西方民法。而以上实例是适用于“城里人”的。在乡下，流传下来为数众多的民国时期分家、立嗣文书，都证明继承法从未推行到那些地方去。也就是说，民法典最核心的个人财产制，一方面搁置了传统的家产制，另