国际工程合同中的“陷阱”——以一宗电信合同评审案为例.doc

1、国际工程合同中的“陷阱”以一宗电信合同评审案为例内容提要 本文旨在通过对某个 3G 电信建设工程合同案例的分析和评述，总结出在一些工程合同中常见的典型“陷阱” ，为从事工程项目合同管理，尤其是海外承包项目合同管理的承包商提供借鉴与启示。关键词 合同 评审 陷阱 一、案例概述 业主 WCOM 是某国新兴的电信运营商，在本国电信行业占有 20的市场份额，2008 年批准获得 3G 运营牌照，之后其对 3G 基本设施建设工程进行了招标。电信承包商 H 采取最小化风险的策略投标，并最终中标。 该电信建设工程属于大型精密建造项目，要求极为严格，技术复杂，是一项全新的高难度工程，总造价 X 万美元，工期六

2、个月，合同基本采用 FIDIC99 版设计一施工单价合同条件，并进行了适当的删减和调整。 该项目规模大，创新性强，受到技术、环境、资金等多方面影响和制约，并且业主要求严格依据合同验收项目，对承包商来说极富挑战性。承包商经过充分研究和分析准备，对合同中存在的分歧性条款提出修改要求，并最终与业主达成了一致。 由于在项目初期，双方建立了较为完备合理的合同关系，为项目的顺利实施奠定了良好的基础。建设中承包商投入大量人力、物力和财力，密切与业主配合，圆满按期保质完成了该项目建设任务，受到了业主和当地政府的一致好评。 二、案例分析 以下从本工程重要的典型分歧条款出发，对出现的“陷阱”逐个展开分析和评述。希

3、望可以提供经验与启示，以使承包商在今后工程项目管理过程中，可以参照本工程合同评审的经验，结合实际特点和问题，更加全面有效地进行合同评审。 (一)支付“陷阱” “陷阱 1”低价担高险 合同原文：Level on any otherthan fix，the Contractor shall en-sure and demonstrate keeping in-teroperability， which is aperquisite tO the imposition of pro-visional level said， 合同要求承包商保证设备的互联互通，即要求承包商无条件地保证3G 网络的畅通性

4、。 条款分析：这对承包商来说是个高风险条款。如果业主不能提供足够的传输资源、传输路由和互联互通所需要的硬件、平台、站点等条件；抑或第三方无法提供互联互通所必需的协助(如相关数据、参数等)。如果发生这些情况，承包商都不可能保证实现设备的互联互通。如果工程采用总价合同，则承包商需要承担上述条款的风险，但本案例为单价合同条件，并且在附录的责任矩阵中页明确说明此项责任为业主承担。 解决方案：如果承包商同意该条款，将会承担巨大的资金风险(索赔金额上限为总合同金额的 15)，并且违约还会对承包商的形象和信誉造成严重损害。因此，承包商提出附加限制性条款的要求，即在第三方条件满足的基础上，承包商保证实现设备的

5、互联互通。经过积极谈判取，双方达成了一致，承包商为自己保留了索赔权利。 经验总结：承包商在签订单价合同时，要充分把握和评估与价格对等的风险程度，明确责任矩阵中双方的权利义务，避免业主利用单价条款强迫承包商承担总包合同条件下的风险，造成巨大的损失。 “陷阱 2”小事高成本 合同原文：The contractor isrequired tO provide documentationand updates in English.The con-tractor undertakes also tO provideWCOM these same documents inFrench.as soon a

6、s they are a prod-uct.without any additional cost tOWCOM. 合同要求承包商向业主免费提供英文版本和法文版本的文档资料及其更新。 条款分析：通常情况下，承包商会认为文档资料的问题很容易解决，翻译成本几乎可以忽略不计。但一个有经验的承包商却会很仔细地进行核算，确定出相对准确的费用。目前的翻译价格(市场在非紧急状态下的平均水平)是 31 美元千字。对于一个大型项目，文档资料预计将会超过 500 万字，那么仅翻译成本就需要 15.5 万美元，承包商应该将此项加入到工程项目的报价中。 解决方案：翻译成本是一笔可观的数额，假如承包商轻易承诺业主提出的

7、合同条款，后期将会给承包商带来相当大的损失。经过协商谈判，业主同意承包商所提供的法文版本条款，并在 BOQ(工程量清单)上单独报价。这样，承包商节约了一笔本不需要支出的费用。 经验总结：对于一些看似非核心的条款，承包商在评审时也决不能掉以轻心，尤其是涉及到费用的问题，积少成多会变得甚为巨大，需要深入细致地加以研究，认真计算和调研，客观周密地发掘细节条款所包含的潜在争议，及早提出双方都能认可的解决途径。 (二)变更“陷阱” “陷阱 1”巧妙拒绝变更 合同原文：Only with the ex-ception of force majeure，delaysandor delivery dates

8、will be ex-tended for a period determined bymutual agreement between theparties；this period should be notgreater than the delay.No extracost should be claimed in WCOMin these cases. 合同规定，承包商仅在发生不可抗力的情况下才可以获得工期的延长，并且无法得到费用的补偿。 条款分析：合同中虽然没有提及应当由业主承当的责任以及由于业主行为、过失或者延误(如不按时交付施工场地等)以及其他任何非承包商原因造成的工期延误该如何

9、处理，但是合同的默示条款却表达出应由承包商来承担，这显然有失公平。另外，业主明确规定不允许进行费用变更，也体现出业主规避自身责任的意图。 解决方案：经过协商，合同中加上了一些限定性条件，规定由于非承包商原因所导致的延误，承包商有权获得合理的工期延长和费用补偿，用以赶工或补偿损失，从而保证了承包商的合法权益。修正后的条款：Any delaycaused by WCOM such as latesupplying site list after PO issuedlate supplying necessary condi-tions for site environment，etc.should

10、 be borne by WCOM.Theduration also should be extended.More details can be referring inAnnexResponsibility Matrix.And any costs and expenses ariS-ing from this delay should also beborne by WCOM. 经验总结：从风险分配形势看，现阶段的工程承包市场实际上是一个“买方市场” 。业主处于制定工程承包合同条件的主导地位，经常在发布招标文件时就规定大部分风险由承包商承担，甚至本应属于业主自身承担的风险，也通过一些强制

11、性条款转移给承包商。针对这种情况，承包商要根据自身企业的特点及项目的特殊性，同时结合市场竞争环境、业主招标惯例等因素，仔细权衡风险条款的利弊，灵活采取措施保障自身权利，避免因粗心接受而造成的严重后果。 “陷阱 2”多退少不补 合同原文：If at the time ofthe order，the contractor priceshave fallen，and are lower thanthose negotiated in the contract forthis equipment are given，this lat-est prices apply. 合同规定在采购时，如果 PO(采

12、购单-Purchase Order)的价格低于原合同中规定的价格，应当采用最新的(即较低的)价格。 条款分析：合同中并未提及因为成本上升等因素造成价格上升时，业主是否应当给承包商适当的补偿。这等于在明确拒绝承包商变更价款要求的同时，却允许业主自己变更价款，出现了明显的权责不对等。 解决方案：在合同谈判中，承包商提出了两种修改意见：1)附加条款“因成本上升等因素造成设备价格上升时，应适用最新的(即较高的)价格” ；2)删除该条款。经过协商，结果双方达成一致，将该条款删除。 经验总结：对于变更类别的条款，业主常常会提出一些不合理的要求。如果仅允许业主调整价格而禁止承包商调整价格，承包商将处于一个极

13、其危险的工程建设环境中。承包商一定要注意识别这个问题，尽早发现，严肃且及时地向业主提出修正意见。 (三)工期“陷阱” “陷阱 1混淆工期获罚款 合同原文：The supplier com-mits himself t0 install and bringthe equipment into service for thiscontractwithin 90 days asfromthedate 0t notification. 合同规定，承包商在接到 PO 后 90 天内完成相关设备的安装调测工作，并使该项设备进入商业化使用阶段。 条款分析：在项目实施过程中，设备采购仅运输时间就需要 60 天

14、(通常采用海运)，另外完成清关时间也无法确定。承包商若按照业主的要求肯定无法按期交付，此时业主则可以根据该条款获得高额的工期延误罚款。 解决方案：承包商结合自身实际交付能力与业主要求，以及工程所在国通关的特定情况，承诺在设备抵岸并且清关后 60 天内完成所有的安装调试工作，并投入商业化使用。经双方谈判，修正后的条款为：The suppliercommits himself tO install andbring the equipment into serviceforthis contractwithin 60 days af-ter equipments arrive at Country

15、(M)and custom clearance fin-ished. 经验总结：业主有时迫切希望工程尽快投入使用，对承包商的工期提出苛刻的要求，并设定了高额的工期延误罚款，这是极不合理的。在符合双方利益的原则下，承包商应当提出合理的修改意见，积极与业主沟通，并加大人力、物力、财力的投入量，尽力尽早完成工程，一般情况下，业主是可以和承包商达成统一意见的。 “陷阱 2”上不封顶拖检验 合同原文：Final acceptanceis pronounced at least 6(six)months from the provlsmnal ac-ceptance and the lifting of

16、allremaining minor reservationspossible on the basis of provi-sional acceptance with the provi-sions Of Annex“Receivingprocedure”. 合同规定， “终验”最早需要在“初验”结束后六个月内进行，但最晚时间并未在合同中明确规定。 条款分析：承包商如果接受该条款，在项目完工验收前很可能会面临业主以各种理由拖延终验的风险。而业主不进行终验，所有的维护成本和质量损坏将都将由承包商承担。这样承包商既无法顺利收回项目进度款，也承受了无法估量的履约风险(如质量风险和成本风险)。 解决

17、方案：经过与业主协商，条款中添加“围栏性条款” ，规定即使最终日期不确定，也必须在工程项目完工后一年之内完成终验，使承包商可以有效地控制风险和成本。修改后的最终条款为：Final acceptance is pro-nounced at least 6(six)monthsbut at most 12(twelve)monthsfrom the provisional acceptanceand the liRing of all remaining mi-nor reservations possible On thebasis of provisional acceptancewith t

18、he provisions OfAnnex“Receiving procedure”. 经验总结：对于合同中任何模糊不清的地方，都应做出准确的解释或者修改，而诸如“至少” 、 “最少”之类的用词，只规定了下限并没有规定上限(例如某些禁止性的条款和罚款上不封顶的条款)，很容易被遗漏。承包商在合同中必须仔细评审此类条款，避免在项目履约过程中承担过多的风险。 (四)其他“陷阱” “陷阱 1”巧用文件构成 合同原文：The contract isformed of following contractualdocuments.presented in order ofdecreasing legal

19、value： This Agreement； The annexes to the Agree-ment； The order(s) 合同指出，合同只由以下三部分组成，并规定优先顺序如下：合同协议书，协议书附件，采购单。 条款分析：业主希望通过该条款巧妙地排除后期的备忘录以及新要求作为合同组成的可能性，避免因工程范围变更以及工程量变更带来的工期延长和费用增加。 在采用类似于上述合同条款的一个较早的铁塔建设项目中，业主在实施过程中提出铁塔塔型的变化(与签订时的合同不一致)，要求承包商按照新的业主要求进行变更。但完成了 80 个塔后，业主提出新的塔型不符合设计要求，重新发布变更令要求继续按原合同要

20、求施工。承包商提出索赔，但遭到业主断然回绝，表示最后的要求即是原合同要求，不予以赔偿。最终承包商只能按照原合同要求完成施工，承担了几百万美元的损失。 解决方案：承包商提出，招标书和所有在项目执行过程中所达成的协议、备忘录、补遗等都应当作为合同文件的有效组成部分，并且解释权要优先于原合同文件，即当后续的文件与原合同表述相矛盾时，以最新的协议或约定为准。 经验总结：这个条款的分析告诉承包商，在合同评审中既要字斟句酌，仔细研究每一个合同组成部分的确切含义，又要运筹帷幄，通晓整个合同的结构布局及相互之间的关系。一个看似无需深究的条款，有时会对整个项目的实施造成巨大影响。业主提出这样的要求目的看似简单，

21、然而却暗藏对项目投资和工期全盘控制的目的。针对这种情况，承包商应当大处着眼，细处着手，慎重地对待合同文件的组成问题。 “陷阱 2”随时拒绝分包商 合同原文：WCOM has theright to refuse the subcontractor orassignee chosen by a simple leRer. 合同规定，业主有权随时拒绝已选定的分包商或代理商。 条款分析：在工程实施过程中，业主如果对分包商的工作不满意或者与分包商关系不融洽，可以通过发出信函的方式解除分包商；反观承包商，项目工期短、任务紧急，若解除分包商则意味着无法保证工程进度，且全部责任仍要由自身承担。 解决方案：承包商承诺在业主和工程师书面同意前，无权擅自将工程全部或部分分包给第三方。但根据项目需要有权选择分包商来交付项目。如果业主需要，承包商将按时提供分包商的必要信息(分包商清单、附件等)。同时，业主在得到承包商书面同意之前，也不得单方面拒绝或解除分包商。否则，业主承担由此可能造成的项目质量下降、工期延误或其他社会问题等风险。修改后的最终合同条款为：The contrac-tor committed not tO assign ortransfer the entire contract t0