保安处分与刑法的完善.doc

1、保安处分与刑法的完善摘 要保卫社会安全的保安处分理论虽适应资产阶级的统治需要产生，并为法西斯国家恶为利用，但其在保护社会公共利益、完善法律制裁体系中的合理成份应为我国刑法所吸收。我国刑法中的保安处分应注意适用对象的多样性，适用机关的双重性，适用条件的危险性和适用方法的灵活性。我国保安处分种类的设置则需兼顾改善与教育的适用目的和可能的客观实际效果。关键词刑法，保安处分，犯罪人，社会公共利益，法律制裁体系保安处分是国家为避免和消除对社会的危险因素、预防犯罪、保卫社会安全而采取的补充或代替刑罚的强制措施的总称。保安处分理论在 19 世纪产生后迅速发展，并成为许多国家刑法的组成部分。在我国，保安处分则

2、一直受到冷遇，到 90 年代初期才引起学者们的注意，并随着刑法理论的发展而逐渐成为热门话题。那么，我们究竟应如何看待保安处分？我国刑法应否给保安处分一席之地？本文拟围绕这一中心，谈谈我们对这一问题的看法。一17、18 世纪，伴随着资本主义生产关系的逐步确立，资产阶级的政治、法律思想也日益活跃，在刑法领域中的突出表现就是刑事古典学派的诞生。这一学派高举反封建大旗，较为系统地阐发了以行为为定罪量刑核心，以体现法律报应的一般预防为刑罚目的的客观主义理论，从而在反对以擅断、专横和等级森严为特征的封建主义刑法制度中发挥了积极的作用。然而，到了 19 世纪末，资本主义世界普遍出现了犯罪率上升，社会形势动荡

3、的状况，其中少年犯罪、常习犯、累犯、精神异常者的犯罪更成为突出的社会问题。与此同时，不重视法的死规定而重视犯罪者实施犯罪的活情况的实证主义刑法学、犯罪学的研究也逐渐展开，人们开始把着眼点从行为转向行为人，并从新的角度揭示了犯罪者生理、心理、精神等方面的特征在犯罪成因和防范对策上的不可忽视的作用。很显然，刑事古典学派在此时已失去了往日的魅力，而针对犯罪人的人身危险性，施以与危险性相适应的治疗、矫正、改善或保护措施，从而保卫社会的保安处分理论则开始受到刑法学者的青睐，并一跃而成为各国刑法及刑法理论瞩目的热点。保安处分的发展史表明，其所以在特定的时间、特定的历史条件下成为刑法的特定内容，根本原因在于

4、它适应了当时资本主义社会客观的要求。当时，一方面犯罪率激增，原有的惩治方法和制裁体系失灵；另一方面，社会动荡引起群众强烈不满，统治者急需找到有效遏制犯罪、巩固其统治地位的良策。这样，强调以犯罪人的个性为基础，实行个别处遇、改善教育、防卫社会的保安处分理论就应运而生，成为统治者在特定历史条件下的济世良方。应该说，保安处分理论及制度在资产阶级国家获宠不是偶然的。同样，保安处分话题在我国成为热门也绝非偶然。20 世纪 80 年代以后，我国在政治、经济、文化领域展开了一系列的深刻变革。在社会的变革过程中，由于法律制度的不完善、各种价值观念的剧烈冲突以及外来文化因素的影响等各方面的原因，我国的犯罪率也呈

5、上涨趋势，而且，从犯罪的种类、犯罪的范围及实施犯罪的主体看，都呈现出很多不同以往的特点。这种社会现实亦亟需加强对犯罪的研究和控制，以切实遏制犯罪的蔓延。另一方面，刑法理论的飞速发展也使人们对保安处分有了更全面、更充分的认识。人们逐渐感到，保安处分虽然是适应资产阶级的需要产生，并在二战期间为法西斯国家恶为利用，但其自身的科学性是不容否认的，其在有效减少犯罪、预防犯罪，维护社会安定方面的确具有优长之处。在司法实践中，我国虽然也存在一些类似保安处分性质的处分形式，但由于法律规定不系统、不明确，从而在认识和适用上都存在颇多问题，以致影响到法律的严肃性。因此，从我国的国情考虑，从保安处分本身的作用考虑以

6、及从我国法律规范的统一性考虑，我国刑法都有必要增设保安处分内容。首先，增设保安处分有利于更好地实现犯罪预防。犯罪归根结底是社会环境的产物，社会中各种影响和诱发犯罪的因素乃是犯罪产生的基本因素。但是，外因只有通过内因才能起作用，因此，犯罪人的个人因素对犯罪的发生也起着重要作用。对于实现特殊预防来说，考虑犯罪人的个人因素更为重要。保安处分恰是以强调犯罪人的个性特征为特点，是针对行为人自身的特点所采取的特措施。因此，增设保安处分，更利于改造犯罪人，实现特殊预防。其次，增设保安处分有利于更好地保护整个社会的利益。法律是统治阶级意志的体现，是维护统治阶级利益的工具。就刑法而言，把哪些行为规定为犯罪，对各

7、种危害社会的行为如何惩罚，应以维护统治秩序为标准。80 年代以来，我国的犯罪现象呈现出趋重的态势，表现为经济犯罪增多，青少年犯罪增多，累犯、再犯增加，社会危害性增大等诸多特点。很显然，严重存在的犯罪已经威胁到社会的安定和人民的利益，有必要加强对犯罪的打击和预防。这样，从社会的客观要求来说，增设保安处分能够更有效地遏制犯罪蔓延，维护整个社会的利益。再次，增设保安处分有利于进一步完善法律制裁体系。目前，我国立法及司法实践中类似保安处分性质的处分形式也存在，如对未达法定责任年龄的违法少年采取的收容教养处分；对吸毒者采取的强制禁戒处分；对卖淫嫖娼者采取的劳动教养处分等等。但是，现有这类处分多集中在行政

8、法规中，且多基于特定情况而设定，缺少统一的指导思想，因而在具体内容上简单、零乱，在体系上也不系统、不完整。这种现状不仅造成了认识上的歧义和适用上的困难，而且直接影响了这些处分形式应有作用的发挥。因此，在刑法中增设保安处分，不仅可以协调刑事处分与保安处分的关系，消除理论上的认识矛盾和法律适用上的不统一，而且可以通过全面、系统地设定保安处分以完善我国的法律制裁体系。二我们主张在我国刑法中增设保安处分，并非要全盘照搬资产阶级国家的保安处分理论与制度，而是要从我国的实际出发，赋予其新的意义。在资产阶级刑法理论中，关于保安处分的性质与地位，一直存在一元论与二元论之争。一元论从否定刑罚的报应性立场出发，认

9、为刑罚的本质在于预防犯罪，矫正改造犯罪人，使其复归社会。刑罚和保安处分都是实现社会防卫目的的手段，二者之间并无本质区别，因而刑罚和保安处分应该统一起来，而不应并存。二元论则强调，刑罚是对过去的应受社会谴责之犯罪行为的报应，是罚于后；而保安处分则是对具有将来犯罪危险性的人实行的一种处置，是防于前，二者具有本质的差别。因此，保安处分和刑罚应该并存，前者对有危险性的人适用，后者对实施犯罪行为的人适用。应该说，一元论突出强调了刑罚与保安处分在实现社会防卫方面的目的一致性；二元论则着重表明刑罚与保安处分在适用上的区别，二者各有所长。但是，一元论容易混淆罪与非罪的界限，二元论则易造成适用上的困难，因而又都

10、各有自己的局限性。应该看到，保安处分与刑罚的确有很多不同，从预防角度说，刑罚侧重一般预防，而保安处分则侧重特殊预防；从适用条件上说，刑罚多侧重已然行为，而保安处分多考虑行为者的人身危险性；从适用目的上看，刑罚多体现为报应，而保安处分则主要体现改善、教育。但二者的终极目的是一致的，那就是都是为了维护统治阶级的利益和法律秩序。特别是在我国，刑罚并非为了单纯的报应和惩罚，教育、改造犯罪人及预防犯罪已经成为刑罚的主要内容，刑罚与保安处分具有了更多相通的内容。因此，绝对地将保安处分与刑罚分开或等同都是不妥当的。我们认为，我国的保安处分不应拘泥于一元论与二元论的限制，而应建立起具有我国特色的保安处分体系。

11、也就是说，我们既要坚持保安处分与刑罚的差别，又要同时发挥二者的作用。具体说来，我国的保安处分应体现出如下特征：1.适用对象的多样性，即保安处分既可适用于犯罪人，亦可适用于实施了危害社会行为的无责任能力人。资产阶级国家关于保安处分在刑事制裁体系中的地位一直存在争论，所以，保安处分适用于什么人也一直处在争论中。我们认为，保安处分既然以保卫社会安全为目的，是根据心理、生理、人格状态等个性特征而采取的相应的治疗或教育措施，那么，其适用对象就应该是那些因个人因素而可能给社会带来危险的人，其中包括具有危害社会危险的精神病人；包括具有某种犯罪倾向的常习性、习惯性犯罪人；包括行为尚未构成犯罪，不够刑事处分的严

12、重违法人；包括实施了违反刑法的行为，已经达到或尚未达到责任年龄的未成年人以及积习成癖的醉酒人、吸毒人、卖淫嫖娼人和城市乞讨人。按照我国刑法理论的一般见解，具有刑事责任能力是行为人承担刑事责任的基础，无刑事责任能力则无刑事责任。我们也完全赞同这一观点。但是，我们主张在刑法中增设保安处分，不意味着它只能成为实现刑事责任的形式，而认为它应该是一种灵活的处分方法，即它既可以用来实现刑事责任，亦可为实现行政责任服务。这样，我们把上述具有刑事责任能力、限制责任能力和无刑事责任能力的人同样作为保安处分的适用对象也就成为当然的结论了。2.适用机关的双重性，即保安处分既可由人民法院宣告，亦可由行政机关处理。如前

13、所述，我国的保安处分既可适用于犯罪人，亦可适用于非犯罪人，那么，对不同的对象适用保安处分就由不同的机关进行。对犯罪人适用的保安处分，是实现刑事责任的形式，因而必须由人民法院宣告。而对非犯罪者适用的保安处分，则是实现行政责任的形式，因而要由行政机关适用。如果不注意对象之间的差别，一律由人民法院适用保安处分，容易混淆罪与非罪的界限，不利于打击犯罪。3.适用条件的危险性，即保安处分必须适用于那些具有某种人身危险性的人。适用保安处分的主要目的是实现特殊预防，因而，其要解决的重点在于对未来犯罪可能性的防止，而不在于对过去行为的惩罚，所以，适用保安处分的基本条件应放在适用对象的危险性上。不过，与资产阶级国

14、家适用保安处分单纯以“危险征兆”为前提不同，这里所称的“危险性” ，不应是一种纯主观的抽象诊断，而应是依据主客观诸条件而形成的现实状态的判断，亦即这种危险性往往表现为行为人实施了犯罪行为或对社会具有严重危害的行为。4.适用方法的灵活性。适用方法的灵活性首先表现为处遇方式的灵活，即保安处分措施可以单独适用，亦可附加适用。有些人只具有犯罪危险或实施危害社会行为的危险，而没有或不能构成犯罪，那就只能单独适用保安处分；如果某人既构成犯罪，又带有某种危险，则既可以单独适用保安处分亦可以在适用刑罚的同时或之后，再处保安处分。适用方法的灵活性还表明，保安处分的具体形式应灵活多样。因为适用保安处分的条件是行为

15、人存在危险，而对于具体的个人来说，其实施的行为各异，主观危险性大小不一，导致行为人具有危险的因素各异，所以，适用保安处分也应针对不同情况，对症下药，分别施以不同的处分，以真正体现保安处分与行为人的个性特征相适应的原则，充分发挥保安处分的作用。三借鉴国外保安处分的立法经验，把保安处分制度引进我国刑法乃是刑法发展的必然；根据我国的实际情况设置具有中国特色的保安处分制度，则是充分发挥其预防目的的重要方面。多年以来，我国有关法律和司法实践中虽未明确使用保安处分一词，但并不乏类似的规定，司法实践中也一直在采用某些具有保安性质的措施。不过，由于欠缺系统的立法思想指导和理论上的深入研究，在实践中存在问题较多

16、，现有的处分形式也因过于单一和笼统而无法适应客观的需要。笔者认为，我国在设置保安处分时，要着重考虑改善与教育的适用目的和可能的客观实际效果，从而合理确定我国应有的保安处分种类。具体而言，我国的保安处分可设置如下几种：1.强制医疗处分。这种处分主要适用于精神障碍者。对实施了危害行为的精神障碍者，不要求其承担刑事责任或要求其承担较轻的刑事责任，是刑事政策和人道主义的要求。但是，这并没有因此而消除其对社会的危害和潜在的威胁。虽然我国刑法中对造成危害结果但不负刑事责任的精神障碍者有“应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”的规定，但由于家属和监护人的力量有限，承担这样的责任困难多，难度大，很难有效地

17、控制此类精神障碍者不再危害社会。因此，为了整个社会的安全，国家有必要对危险的精神障碍者采取一定的对策，将其送到特定的精神病院，采取强制性医疗措施。这样，一方面可以对精神障碍者施以治疗，从积极的方面消除犯罪成因，一方面使之与社会隔离，使其不能继续危害社会，从而达到既治病救人，又防卫社会的目的。2.禁戒处分。这种处分主要适用于因酒类或麻醉剂中毒而对社会有危险者。醉酒、吸毒一直是许多国家的“社会病” ，它不仅是引发多种犯罪的重要原因，而且直接影响到社会治安和国家的文明与进步。因此，各国一般都有对醉酒、吸毒者的惩戒措施。近几年来，醉酒，特别是吸毒在我国也日益成为突出的社会问题。虽然我国对醉酒、吸毒犯罪

18、不免除刑事责任，但对于醉酒、吸毒成癖的人来说，其犯罪行为是在中毒以后，在对自己行为的认识和控制能力显然低于正常人的状态下实施的。对他们仅适用刑罚，不能从根本上消除再次犯罪的危险性。而设立禁戒处分，通过一定的治疗和戒除，消除其癖性，更利于特殊预防。需要指出，禁戒处分并不排除刑罚的适用。如果醉酒、吸毒者的行为已构成犯罪且罪行严重，一般应附加适用禁戒处分；如罪行较轻或尚不构成犯罪，则可单独适用禁戒处分。设立禁戒处分，亦可以从治疗和消除癖性及与社会隔离两个方面达到保全社会的目的。3.保护观察。这种处分是指不剥夺受处分人的人身自由，而把处分对象置于社会内，由有关部门进行指导、监督或辅导，促使其改恶从善。

19、保护观察适用的对象主要有二：一是对某些具有犯罪危险的人单独适用；一是对缓刑、假释者附加适用。这种处分作为一种设施外的处遇方法，可以减轻法的强制感和刑罚的冷酷感，便于对象的改造；同时亦可充分利用社会各方面的力量，积极促使行为人复归社会。4.禁止或限制执业。随着社会发展对部门化、专业化的要求，以职业为条件的犯罪显著增加。由于这类犯罪与职业息息相关，单以刑罚方法处分后，往往难于收到预防犯罪的良好效果，其中一些人不免又重操旧业。既然从事某种职业成了犯罪的重要原因，消除这原因的有效办法之一就是剥夺犯罪人继续利用职业危害社会的条件。禁止或限制执业处分，就是附加在一定时间内禁止或限制犯罪人继续从事原来的工作

20、，以隔离犯罪人与犯罪条件之间的联系，使其无由继续危害社会。5.管教、保护处分。这主要是适用于青少年的处分方法。青少年有自己的生理、心理特征，主要表现在心理、生理发育不完全成熟，可塑性大。因此，对青少年违法犯罪者就不应着眼于惩罚，而应立足于教育、挽救、感化和保护。这就使得对青少年适用保护处分具有特别重要的意义。对于如何适合青少年违法犯罪者的特点合理选择处分形式，尚有待进一步探讨，不过，总结我国青少年立法及司法实践，借鉴国外青少年立法的内容，在我国适用青少年的保安处分形式应多一些，如设立青少年管教中心和工读学校，禁止出入特定场所，予以归劝、训诫和警告等等。此外，我国司法实践中行之有效的留场就业、劳动教养、收容审查和遣送在进一步完善的基础上可予以保留；其他国家一些效果良好的处分形式如劳作处分、善行保证等亦可参考和借鉴。我们相信，保安处分的设置必将在减少犯罪、预防犯罪、防卫社会中发挥重要作用。