法学论抽象行政行为的监督机制.doc

1、江南大学网络教育学院毕业论文(设计)姓名 刘飞快 学习中心 益阳学习中心学号 w2234481 证 件 号 432325197503228224批次 0209 级 层 次 业余专升本 专 业 法学指导教师 潘云华 课程名称 论抽象行政行为的监督机制（初稿）指导教师评语终 稿 成 绩：指导教师签名：年 月 日毕业论文（设计）稿论抽象行政行为的监督机制抽象行政行为是当今各国政府进行行政管理的一项最重要的手段。长期以来，由于对抽象行政行为存在不同的认识，也由于我国行政诉讼法和复议法一直将部分抽象行政行为排除在司法审查的受案范围之外，我国远未建立起对抽象行政行为监督的有效机制。而对抽象行政行为进行有效

2、的监督正是一个国家实行行政法制的重要标志，因此有必要对此加以深入研究。现我根据我国对抽象行政行为监督的现状，结合国外的一些做法提出建立和完善我国抽象行政行为监督机制的设想。一、 抽象行政行为的概念及范围抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。例如：县政府关于某项收费的文件是针对非特定人的，而且对未来生效，但对相对人不能反复适用 ，有具备第三个条件，因此收费行为不

3、是抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围，理论界有一个普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。从抽象行政行为的范围来看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范。二、 现行体制下对抽象行政行为的监督途径及存在问题根据我国 1991 年 1 月 1 日起施行的行政复议条例第 10 条第一款第一项的规定，公民、法人和其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的，不能申请行政复议。又 1999 年 4 月 29 日通过的我国行政复议法第 7条就纳入行

4、政复议申请范围的抽象行政行为的范围和方法作出了规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定；(二) 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。由此可见我国行政诉讼法和行政复议法均将部分抽象行政行为排除在诉讼和复议的受案范围之外，因此对部分抽象行政行为的监督不外于以下几种方式。(一)人大和上级行政机关的监督从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委

5、会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及以及地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定和命令。(二)备案审查、法规清理和诉讼监督从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现

6、抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题主。(三)抽象行政行为审查具体行政行为的间接监督根据我国行政复议条例第 43 条的规定，复议机关在审查具体行政行为的合法性时，如果发现具体行政行为所依据的规范性文件与上一级规范性文件相抵触时，有权在其职权范围内予以撤销或者改变。复议机关无权处理的，提请有权机关依法处理。这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外两点：一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督，由于缺少有效的程序规则 ，因而无法顺利进行。二是在这些监督形式中，没有行政行为的利害相关人参与，同于缺少程序的发动者，无法勾通行政行为

7、主体和行政相对人之间的关系，使得上述监督形式有名无实。三、建立和完善我国抽象行政行为监督机制的必要性有权力就要有监督，不受监督的权力必然导致腐败，对权力的限制越少，产生腐败的可能性越大。纵观社会上腐败现象，无一不与权力缺乏有效限制有关。现代法治的内涵要求行政机关的一切活动均应守法，均应置于法律的有效监督之下。抽象行政行为由于其行政管理中的重要地位，较之其他行政行为而言，对其实施有效的监督显得更为突出和必要。概括起来，对抽象行政行为有效监督的必要性有以下几方面：(一)抽象行政行为本身性质的需要具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普

8、遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。(二)改变抽象行政行为违法现状的需要由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状

9、，促使行政机关依法行政，就必须加强对抽象行政行为的有效监督。(三)保护相对人合法权益的需要没有救济就没有权利，行政法从本质上说就是救济法。抽象行政行为既然比具体行政行为对相对人造成的损害可能还要大，影响还要广，理应对这一行为加以更严格的监督。但是，现实的情况恰恰是相反的，相对人在受到具体行政行为的侵害时，却无能为力，只能以举报、上访的形式提出。由于没有建立一个监督抽象行政行为的法律制度，相对人在受到其侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门 ，也因没有相应的制度而不了了之，极不利于对相对人保护，也影响社会的稳定。四、国外对抽象行政行为的监督机制进入二十世纪以来，为适应社会发展的需要，鉴于抽象行政行

10、为在国家行政管理中的重要地位，如何保证抽象行政行为的合法性和公正性，既能发挥其各乡积极作用，又不至于威胁公民的利益，就成为各国行政法一个共同关心的问题。经过多年的实践，各国建立了一系列的制度，这些经验和做法对于我国不无可资借鉴之处。概括起来，这些制度主要包括行政复议、司法审查和听证制度。(一)行政复议将抽象行政行为纳入到行政复议中，是很多国家监督抽象行政行为的一种重要方式。根据美国联邦行政程序法第 553 条第五项的规定， “各行政机关应给予有利害关系的人申请发布、修改或废除某项规章的权利。 ”意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时，有权要求该机关修改或者废除规章。法国的行政救济制度事

11、实上也是一种复议制度，依据最高行政法院的判例，不服行政机关的条例，可以申请复议。(二)司法审查法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士，没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权利面前有所保留或残缺。诉讼监督被认为是最公正也是最具有监督力量的方式，因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济手段之外，还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式，即对行政机关制定的条例不服，可以向行政法院提出诉讼。在英国，只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查，对行政机关制定的条规，由于其从属于立法的范畴，因此不具有这种特

12、权，无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都有权审查其合法性，并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发，规定行政机关的一切行为都有在司法审查的范围之内，并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执法机关的立法审查活动中。（三）举行听证听证制度作为现代行政的一项民主制度，也被一些国家应用于对抽象行政行为的预先监督之中。典型的代表是美国的听证会和英国调查会。美国的联邦行政程序法规定，行政机关制定行政规章除特别规定外一般都应经过听证程序。听证分为非正式程序和审判型的正式程序两种，其中非正式程序被广泛采用，而正式程序只在法律特别规定

13、时才被运用。非正式程序是行政机关在制定规章之前，先要将其所要制定的规章草案或其主人内容予以通告公布，供公众了解和评论，公众可以通过书面或口头方式提供意见，也可以通过非正式的磋商、会谈等方式表达自己的意见，行政机关在通过以上方式获取公众意见并在充分考虑的基础上制定规章。向公众通告是制定规章的法定程序，未经这一过程而制定的规章，将因程序上的严重缺陷而不能生效。正式听证程序更类于司法审制度，它要求行政机关在制定规章前，向公众予以通告，并举行专门的型听证会，由有关当事人提出意见和证据并与行政机关进行辨论，听证所作的记录将是制定规章唯一的依据。在英国“听取那些可能受到规则和条例影响的人和组织的意见，是得

14、以最有力和最认真执行的惯例之一。 ”某些特定的规则或条例通常要向特定的利害关系人进行咨询，或依照法律的规定设立一个由各方利益代表组成的咨询委员会，以广泛听取各方的意见。如果咨询成为一种法定的义务，未进行咨询通常将被视为一种违反法律强制性规定的行为而导致该命令无效。日本也有法律规定行政机关制定法规、命令应经过听证程序。五、 建立和完善我国对抽象行政行为监督机制的构想目前我国对抽象行政行为的监督还很不完善，为此我提出如下构想：（一）完善权力机关对抽象行政行为的监督尽管我国宪法赋予了权力机关有审查行政机关法规、规章的权力，但由于没有规定一完整、具体的监督程序，这一监督实难发挥作用。今后应重点从权限和

15、程序上予以加强和完善。笔者认为：第一，权力机关应当设立一个专门委员会负责审查行政行政机关的其他抽象行政行为。行政机关在作出一个行政规范性文件之前，应将文件草案连同可行性实施意见一并报送权力机关的该专门委员会，由该委员会进行审查。第二、权力机关必须对其他抽象行政行为在实践中的实施情况进行经常性的监督、检查，一旦发现该抽象行政行为违法或不当，应切实履行监督职能，及进予以撤消。只有这样，才能充分发近权力机关监督法律正确实施的职能。第三，在程序上应明确规定行政机关在制定抽象行政行为时就接受本级立法机关的询问，及时向立法机关备案并在规定的时间内对立法机关的质询和询问予以答复。最后，还应提高人大代表的素质

16、和法律意识，增强其监督的责任。（二）设立听证程序抽象行政行为通常归为单方性行为，是行政机关首长负责制的产物，行政机关多从自己的角度出发制定与相对人密切相关的规范性文件，其民主性存在严重缺陷。正是由于以上原因，很多国家都相继建立了听证程序以弥补抽象行政行为在制定中缺乏民主性的不足。为从根本上保证抽象行为在制定时的合法性和民主性，我国应结合我国的实际借鉴有益的经验建立抽象行政行为的听证程序。（三）赋予相对人对所有抽象行政行为的行政复议请求权现行的行政复议法明确规定相对人不能对部分抽象行政行为申请复议，行政机关对抽象行政行为的监督大多数局限于由自身启动的自我反省和自我批评上。缺少来自于外部相对人的发

17、动与参与，相信依靠行政机关的自我约束就能达到监督的目的，这种思想不仅显得比较幼稚，实践中也是极不现实的。赋予相对人对抽象行政行为的复议权，使监督来自于相对人，是极为必要的。但是如何将抽象行政行为纳入复议范围，其适用的条件又包括哪些，笔者认为：首先，复议申请人必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。其次，相对人申请复议，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于何种权利受到影响才能申请复议，则应参照与行政复议法相配套的其他制度的基本原则来确定。最后，抽象行政行为不同于具体行政行为，它是未来发生法律效力的行为。

18、因此，申请复议的条件就不能等同于具体行政行为申请复议的条件。因抽象行政行为与法律效力之间有个时间差，所以不该以相对人权利受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为前提。这样可避免受到不必要的损失。 行政复议法中，对行政复议条例规定的复议申请期限作了调整，由公民、法人或者组织提出复议申请的期限自知道情况之日起“十五日内向”改为“六十日内” 。其主要理由是：1、对于一个老百姓来说，知道自己受到了侵害，往往不知道采取什么方式补救，知道了方式又投訢无门，等到真正找到了解决的方法，可能已过了复议申请期了，所以应适当延长申请期限。2、对抽象行政行为的审查，情况更为复杂，多数需要律师或专家的帮助，

19、所以“六十日”之规定为此创造了条件。3、其它国家和地区大多规定在三十日至六十日之间。这样，在申请期延长的条件下，再加上不能以其人身、财产权已经受到实际影响和侵害为前提，对于申请人的保护会更加完整些。概括起来，将抽象行政行为纳入复议范围的必要性有以下几方面：1、抽象行政行为本身性质的需要我国行政复议条例规定对具体行政行为不服可以申请复议，但对抽象行政行为不能申请。很显然，这在逻辑上是行不通的，对相对人也不允许。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普遍对象的，适用的效力不此一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远

20、远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果复议机关不能受理对违法抽象行政行为提出的复议申请并予以撤消，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。2、改变抽象行政行为违法现状的需要由于立法排除了对抽象行政行为的复议监督，其它监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财务、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律

21、权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。对于这些问题，因立法明确排除对抽象行政行为的复议，其它监督机制又难以奏效，于是，形成了对抽象行政行为的真空地带。要改变这一现状，首先要将抽象行政行为纳入复议范围。3、上级行政机关对下级行政机关的全面监督的需要我国宪法和法律规定了上下级行政机关之间的全面监督关系，监督的内容从制定法规政策、实施抽象行政行为到执行法律、实施具体行政行为等各方面。但现行的行政复议制度只体现了上下级之间有关具体行政行为的监督关系，却未能解决对抽象行政行为的监督，这说明现行的复议制度实质上是一种不全面的监督形式。从上下级行政机关

22、之间的监督关系应当是全面监督的角度看，完全有必要将抽象行政行为纳入复议范围。复议机关经复议审查，通常对抽象行政行为有两种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿、引用法律正确，程序合法，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤消。前一种结果并不涉及过多的法律问题，在此恕不赘述。后一种结果则涉及过多的法律问题，如抽象行政行为被撤消或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。笔者认为，抽象行政行为被复议机关撤销后，不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。理由是行政行为具有先定力，一旦作出又争议，不可变更，加之具体行

23、为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为申请复议的目的是维护自己的合法权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在申请复议的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起复议申请，通过具体行政行为的复议制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起计算。至于在抽象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人，则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行

24、为的相对人，自然无权申请复议，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该要求，如果在有效索赔期未提出要求的，视同放弃了赔偿请求权。出现上述不同的结果，并不意味着法制的统一。也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点，即“国家被动提供救济”的特点，国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔偿。（四）逐步确立法院对抽象行政行为的审判监督权将抽象行政行为纳入行政复议范围中，还不能说明已对其实施了

25、最有效的监督。因为行政复议虽然是由相对人提起和参与，避免了仅由行政机关自我启动的缺陷，但从行政复议的性质看，这仍然是同一系统内部的监督，仍然克服不了自我监督的局限性。而权利机关的着眼点是对整个社会进行宏观调控的立法工作上，很难顾及到纷繁复杂的行政事务，加之法律规定的不完善，使其同样存在着监督不力的缺陷。正是由于以上原因，许多国家都将法院的司法审查作为监督抽象行政行为的最彻底和最不效的手段。我国应由人民法院作为专门的法律机关对抽象行政行使审判监督权，对保护公民权利，防止行政权利滥用和腐败，维护社会稳定。指导意见：一篇好的论文应达到以下三个要求：1、上下文在逻辑上联系密切；2、论文的序号要一致；3、论文要有新意。你的论文在结构上、内容上基本达到要求，但是要注意段落与段落的联系，注意谴字造句，希望你进一步完善之。