反思中国行政法学存在的政治背景——通往中国行政法学自我意识之路.doc

1、反思中国行政法学存在的政治背景通往中国行政法学自我意识之路关键词: 抽象性范式/政治背景/和谐行政法/自我意识 内容提要: 发轫于计划经济体制之上的当代中国行政法学，因将自身建构在公民权与行政权对立关系这一错误根基之上，而在面对现代行政实务时捉襟见肘。本文从前现代、现代、后现代之类型化视角反思中国行政法学政治背景，呼吁中国行政法学应建立在一个公民权与行政权良性沟通、交流、协商的平台上。置身于此平台之上、不囿圜于“法学上之方法”的藩篱、脱身于西方现代化范式之囹图的“和谐行政法”为中国行政法学塑造了一种自我意识，并借对中国当代行政法学价值的准确定位、深厚的中国问题意识以及一条“从中国问题出发进入西

2、方问题再返回中国问题”的路径，而结束中国行政法学历时已久的漂泊之旅，解救其于社会转型期的一场整体性危机。 一、中国行政法学抽象性范式研究的危机 中国行政法制建设与行政法学研究虽可追溯至清末戊戌变法时期， 1但建国后因种种原因，中华民国时期大番借鉴、移植大陆法系并经由诸多本土化努力而逐渐形成之行政法学体系基本上被废止，因此发轫于新中国建立的计划经济体制之上的当代中国行政法学注定难逃“计划经济”的烙印，其逻辑必然为：使行政权与公民权处于互生龃龉之对立格局。我国行政法学界素来坚持以探寻公民权与行政权关系为己任，并遵循行政权与公民权关系视角构建着行政法之理论体系。 2而在这样的对立格局之下建立的行政法

3、学理论体系，是否会陷市场经济已实行 3的中国行政法治建设于困境之中？长期盘踞中国学者头脑的抽象性范式 3研究方式，使中国学者忽视了政治背景的变化，且对计划经济向市场经济的转轨、社会的转型在认识论与方法论之智识层面未持有相当的敏感度，试图构建一个有关法律概念、法律技术与法律规范的逻辑自恰体。因此，当代行政法学仍将其支撑性概念建基于计划经济时代，并停留于公民权与行政权对立的传统意识中，不幸之极。 挥之不去的对立意识，如同一个幽灵游荡在可表征中国行政法学基础理论发展历程和主流观点的“管理论” 、 “控权论”甚或“平衡论”中。“管理法”下公民权与行政权赤裸裸的对立关系自毋庸置疑，这种最直接、最原始的对

4、立格局固然具有时代合理性，然行政权对公民权的绝对主导与支配地位毕竟已随着公共行政的发展而日渐式微了。向来被视为体现行政法本质之“控权法” ，以行政权以受控制的面目出现，确为公民权保护史上一里程碑式的飞跃，然若视及控权的完整外延以法律、公民权控制行政权，则公民权对行政权的抗衡本质昭然若揭，纵有保障公民权之政治正当性，亦无法掩盖其背后公民权与行政权的对立实质。然最“心怀冤屈”的恐非“平衡法”莫属：在自觉意识到“管理法”与“控权法”之局限性，建立在“行政法关系的各方主体都具有两重性，双方既对立又合作，行政法对双方主体既要加以制约，又要加以激励”认识之上的“平衡法”竟落入公民权与行政权对立视角的阵营中

5、，怎不令人费解？诚然，平衡二字似乎可使其尽脱此嫌疑， “关于行政法的功能问题我们可以换一个思路，从平面思维转换到立体思维，可以认识到行政法应当为行政主体和相对方良性互动构建一个平台。在这个平台上，首先，行政法为行政机关和相对方提供一定的程序和机制，使各方有可能充分表达自己的利益主张。这种利益主张的表达可以在某种程度上体现为一个政治过程” 4然而，作为“平衡法”核心机制的制约激励机制却使我们不得不怀疑其立场的坚定性：“平衡论认为：其一，为了防止行政主体与行政相对方之间对立性的激化，行政法应该采用严格的实体规则与程序规则所构建的制约机制，既制约行政主体，以防止其滥用行政权；又对行政相对方加以规范，

6、以防其滥用权利” ，5于此，我们始明平衡之真正意旨原为：在行政主体与行政相对方对立性前提下，对双方施以制约以防对立性的激化而求最终达致平衡状态，即寄希望于制度的构建来缓和这种对立，而忽略了造成这种对立的深层次原因，从而并不能真正消融制约机制中的对立立场，亦不妨碍“平衡法”成为公民权与行政权对立平台的坚实代言人。 市民社会的兴起并没有伴随政治国家的衰落，世界范围内（我国亦然）强国家强社会之格局，无疑是传统行政法理论所面临的新挑战。在对立视角下形成之绝对的公民权与抽象的行政权理念，已使中国的行政实务到了举步维艰的地步：政府在“控权”与“服务”双重压力下不仅因行政权的天然强大性而致控权颇辜期望，且服

7、务亦于压力挤兑下颇不能令行政相对人满意。面对此双重不满，日益壮大之公民社会愈来愈理直气壮地向行政权发难，于是最终演变成公民权抱怨行政权专横，行政权抱怨公民权刁蛮之困惑局面。正是对立视角之出发点使我们深受单极之“私人权利保障”这一行政法功能定位的束缚，从而促使我们须于对立双方中取其一极或致力于在对立平台上调和二者，始造就了上述之困惑，并使公民社会日渐成熟这一本为实现行政权与公民权良性互动之助推器反成为公民权恶意抗衡行政权的筹码。 6与“市民社会这一概念的使用只会破坏基于公共领域和共同利益基础之上的公民责任这个基本的领域” 7一致，作为行政权对立面之公民权概念的使用亦存在破坏公民责任之风险。至此，

8、我们似应清醒地意识到作为中国当代行政法学立身之所的公民权与行政权对立之平台，己不能胜任准确描述行政实务实际生成状态、有效回应行政实务变迁之职，中国当代行政法学实立基于一错误根基之上，而弃行政法学政治背景于不顾之抽象性范式则“当之无愧”为使我们固步自封于这一过时平台的罪魁祸首。以一种“法学上的方法”使行政法学极度的自我限制甚至衍变成妨碍其自身发展桎桔之抽象性范式，实以 19 世纪后期形成于德国的严格法治主义为支撑，然进入 20 世纪 80 年代以后，即便在素有法治国母国之称的德国，人们竟也热烈地讨论着法治主义的动摇。 8“法治主义的敏感度”这一视角使德国法已经开始重新审视传统上支配公法学的“法与

9、事实的严格区分理论” ，人们开始认识到，在公法学中设定事实描述的场所是很重要的。 9因此，抽象性范式的局限性问题开始进入人们的视野。视及行政法学所属之公法领域，人们实于 20 世 70 年代后期即已表现出对公法与政治背景及政治理论关系的深切关怀：“公法只是一种复杂的政治话语形态许多人都认为公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景，这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。 ” 10而行政法若企于社会变迁之激流中迎接挑战，则须于其宣示并运作其中的社会背景下被加以理解，否则任何理解之

10、图皆为缘木求鱼。拉斯基于其政治典范一书中专辟一章论述司法程序之后更加坚定了“法律制度是宏大的政治场景的一部分”这一信念，因此， “公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项，重要的是，行政法应与其行政背景同步。 ” 11 观行政法学须臾不能脱其政治背景而独存，既已达成相当之共识，而在源远流长、根深蒂固之传统法律文化饱经近现代民族救亡运动、民族解放运动与社会主义现代化建设摧残，同时又在全球化进程中经历现代与后现代双重洗礼的中国，于政治背景下审视行政法学之举，更被赋予了一层愈深沉的意义。身处如此迷沌与复杂之中，行政法学若将其自身立于错误根基之上，则必贻害无穷。故明智而又慎重

11、之举，当是尽早脱于与政治背景无涉之抽象性范式之窠臼， 12以一种自由的眼光审视行政实务这一行政法学之瑰宝，直视中国行政法学政治背景，并探寻与当代中国行政法学匹配之根基与平台。 二、直视中国行政法学政治背景 13 （一）前现代：公民权与行政权对立视角渊源考 目前存在中国的行政权与公民权之对立局面，与近代以来政治国家与市民社会之二元分化格局的出现有着必然联系，而在历史上，只有在商品经济萌芽较早的西方才能出现足以与“政治国家”相抗衡的“市民社会” ，不同的历史条件塑造了不同的文化性格，因此，只有在西方的语境下，我们才能拨开层层迷雾，探寻政治国家与市民社会二元分化的真正含义。 14 大体看来，西方国家

12、的政治理论可分为国家主义与自由主义两种流派，它们侧重于不同的价值目标，有着不同甚至截然相反的政治理想，因此对于对国家与市民的关系也有着两种不同的理论：一为黑格尔提倡之“国家高于市民社会”的构架；一为以洛克为代表之自由主义者“市民社会先于或外于国家”的构架。 15看似旗分两帜的二者实殊途同归，皆期冀以市民社会制约国家权力，然若循此二道深加推究，则亦不能证成国家与市民社会二元对立之正当性与可能性。在西方学术界，首次基于弘扬公民个人权利、反抗国家权力专制之立场，而将市民社会在“伴随着西方现代化的社会变迁而出现的、与国家相分离的社会自组织状态”这一意义上使用的当属黑格尔，他认为“国家高高地站在自然生命

13、之上，正好比精神是高高地站在自然界之上一样。因此，人们必须崇敬国家，把它看作地上的神物” 16特别是他与现代法西斯主义的暧昧关系，使很多人认为黑格尔是强权国家的鼓吹者，但似乎我们也能从黑格尔的著作中发现这样的观点：在处理国内关系上，他并不主张采用极权主义的统治方式，相反国家还应当为人的精神利益服务，给予公民个人生活尊重。而洛克等自由主义者之市民社会的真面目，固不能离其对国家形成之理论：洛克假设人类最初生活于拥有完备无缺自由的自然状态，作为理性人而与生俱有生命、自由及财产三大权利，然而自然状态也充满缺陷、危险与不便，自然状态有恶化为战争状态之虞。故人们脱离自然状态组成政治社会即国家并将立法权、行

14、政权、司法权委托于斯，国家一方面对公益负责，同时亦须保护个人财产权，倘国家违背契约侵吞个人权利，则后者得推翻它直到建立新政权。 17因此，国家之于市民社会仅具维护后者天赋权利之工具性功用，国家谦抑之气质注定其只能成为实现市民社会自我发展这一终极目的之手段。因此，国家的存在以维护市民社会、保障个人自由为最高价值。至此，我们可知，无论是自由主义者还是国家主义者，都不主张政治国家与市民社会处于当然对立状态，它们分享相同的价值体系，有这共同的政治理想，故基于此的行政权与公民权，也并不当然对立，大多数情况下处于“万物负阴抱阳，冲气以为和”的状态。但因两者侧重于不同的价值目标，所导致的行政权与公民权的对立

15、，也是不得不面临的问题。于是，人们寄希望于人类理性能够设计出一套精细的制度，使行政权与公民权的运行能遵循一定的规则，防“对立”于未然之中，而其背后蕴藏的工具理性理念，亦使对立立场愈加深陷泥潭之中。公民权与行政权对立之势是以公民权与规则之完全理性或建构理性为支撑，主张“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助益于人之目的的实现” ，因此自资产阶级宪政以来，民主政治观念深入人心，对政府不再逆来顺受之公众凭依民主政治的核心普选制与代议制、借助理性之立法捆绑起专制行政的手脚，将行政权严格控制在以法划定之运作区间，并借助严苛的司法审查打击行政职权的滥用，在这一公民权对行政权的能动

16、对抗中，成功捍卫了人们经济上之私有财产权及政治上之自由。然而在人类依凭理性的形式去实现理性的过程中，理性的本体反而为形式所累，甚至理性的形式与追求理性的美好初衷代替了理性本身。 18而其著名代表学者诺斯即已意识到把个人假设为完全理性人之谬误：“行为假定中较多引起争议的一点是，它常常暗含着行动者在作出选择时他们所拥有的认识系统为他们提供了关于世界的真实模型，或至少行动者获得的信息能使之发散的初始模型得到收敛。这对于我们要研究的大多数有意思的问题来讲，都是十分错误的。 ” 19另外，人类常受制于感觉和感情偏好，风俗和习惯才是人们日常生活中的行为规则。因此再次证明完全依赖人类理性设计的制度，不仅没有

17、化解行政权与公民权的对立局面，反而这种“致命的自负”带来了更大的混乱。 20 （二）现代：计划之秩序向市场之秩序的转轨 我们正身处于深刻的社会变革之中，这就意味着我们正在型构新的社会秩序。独观政府与公民关系的局部变化，则可清晰地获知：原有体制内，强制行政手段主导之资源分配方式逐步让位于依政府与公民之交易及公民之间交易分配资源这一新的秩序，即“计划的秩序”让位于“市场的秩序” 。 论及秩序问题，哈耶克关于秩序所作之研究或许会给我们一些启示。秩序始终存有两种渊源：人类社会自发形成之不具有特定目的、抽象而非具体的“自生自发秩序”或“增长的秩序” ，以及建立于组织和计划基础上刻意构建之“人造的秩序”

18、。自生自发秩序“并不会主动进入我们的意识之中，而必须凭靠我们的智力对之进行探索。我们不可能用肉眼看到，也不可能经由直觉而认知到这种由颇具意义的行动构成的秩序，而只能够经由对不同要素之间所存在的各种关系的探索而从心智上对它加以重构它是一种抽象的而非具体的秩序” 。 21自生自发秩序于人之主观无涉性决定了其不被任何人随意加以控制和改变，也注定了其在秩序格局中构成一个社会的基础性秩序，人造秩序须服从自生自发秩序，且于二者互生龃龉时只能处于被决定之地位。自生自发秩序虽具抽象性特质，然亦有据可考并有所指：“正当行为规则 22所为之服务的那种整体社会秩序不只是一个经济学的问题。但是，到目前为止，只有经济学

19、发展出了一种适合于处理自生自发的抽象秩序的理论手段；而且这种理论手段也只是在眼下才渐渐地被用于解释除市场以外的其他秩序的。这里需要指出的是，市场秩序很可能是惟一一种日渐扩展至整个人类社会领域的全涉性秩序（comprehensive order)。 ” 23因此，市场秩序乃承担着构建社会基础性秩序之职。 而行政法作为“确定政府组织问题的公法”则表现为与正当行为规则相对照之“目的依附的”(end-dependent)组织规则， 24经由行政法调整社会关系形成之行政法律秩序则属人造秩序的阵营。进言之，行政法律秩序之内核须合于市场秩序之本质则为当然之理。与计划秩序相对之市场秩序是一种由无数单个主体间的

20、彼此调适所促成之偶合秩序（catallaxy)，而人类社会中市场秩序之普遍生成状态亦指向其如此本质：交易、交流、沟通、互动。故对于公民权与行政权对立平台滋生之行政法律秩序实与市场秩序之意旨南辕北辙，并进而试图于构建一容于交易、沟通本质之行政法律秩序等诸端更是痴人说梦。实则，在人类社会（尤其是自现代化以来）取得的辉煌成就面前，在自负的理性驱使下人们正步入一危险误区：对人造秩序之滥用及对自生自发秩序之无视。中国社会之诸多问题即可归因于外力与自上而下式秩序建构模式，在这双重因子下人造秩序与自生自发秩序冲突所催生之“双重社会” ， 25此诸多问题解脱之日，亦即中国社会转型完成之时则以“双重社会”之消融

21、为标界。 行政法畛域“双重社会”之消融无疑于中国改革开放历程中捕获了一线曙光。改革首当其冲之成就在于其孕育了中国城乡二元结构中单元结构内主体之分化：在农民自发之制度创新推动下对农民自有资源私有制之承认，使农民成功脱于对集体经济的依附、乡镇企业如雨后春笋般破土而出、农村社区经济冲破国家控制的重围构成农村社会之组织中坚；在城市通过启动市场而完成之经济体制改革后城市个体之存在状态由单位依附化蜕变为原子化、突破官办一统局面之社团日益活跃。概言之，中国社会主体结构实现了一元化向多元化变迁。在权利结构上，权利本身因改革撕去了贴于其上的“国家制造”标签而重具自发性、本原性这一本来面貌，而权利由计划性向交易性之发展则促成了“国家制造的权利结构”这一变异体向“国家提供规则与保护的权利结构”之跨越。主体结构与权利结构之变迁终实现了身份社会一契约社会这一社会关系结构质的飞跃，改革使身兼地位先赋性、固定性、等级性等数质、以纵向关系主导之行政性身份社会转向纵向与横向交错并日渐倚重横向关系之契约社会，且纵向关系内部亦酝酿着由单向权威性向多元性与互动性之变革。社会关系结构之变迁不惟带领我们走出了“国家有权力支配社会，