非货币财产出资登记：立法冲突及制度构建.doc

1、非货币财产出资登记：立法冲突及制度构建内容提要:公司法实体性规定赋予股东出资了较大的选择权，股东可以自由选择非货币财产出资，而设立公司进行出资登记因公司尚未成立， 公司登记管理条例有关以非货币出资设立公司的有关程序性规定，与公司法出现冲突与不相顺接，造成工商登记中实践与法律冲突的困惑。针对困惑，提出构建出质登记制度，赋予设立中的公司以准物权，解决实践中非货币财产首次出资登记的尴尬困境，促进市场公平机制的形成，提高市场竞争力，促进经济发展。 关键词: 出资登记/非货币财产出资/出质登记制度 市场是陌生人之间在追逐利益的交易中的一种经济互动，公司是市场经济中的重要主体，对市场经济的重要性远远大于自

2、然人，但与自然人不同，自然人是天生的，在一个社会当中，自然人是一个实体、实在的人，而公司作为一个法律拟制的实体，其权利能力与行为能力和法律规定紧密相关，相关法律规定了公司法人的成立、变更、消亡程序。公司的设立意味着投资者可以进行交易，可以有效地即时地利用商业机会，从而给自己带来利益，可以说，谁能够尽快地参与到公司交易中去，谁就能更快地把握机遇发挥创造财富的作用，而公司要想发挥作用，参与到经济运行中，市场的准入机制起着举足轻重的作用，无法成为法律上的“人” ，就无法参与市场活动。公司的成立以取得营业执照为前提，而营业执照取得需要进行公司登记，对于登记过程中货币登记实践中不存在问题，而非货币财产出

3、资却因为公司制度与登记制度间的不衔接，导致非货币财产出资制度设计在理论上优美，而在实践中却行不通。本文则从非货币财产出资登记的实践困惑出发，提出解决这种困惑的三种方案，通过比较最终选择创设出质登记制度，以便解决实践中的矛盾，这也是本文探讨公司非货币出资登记的意义所在。一、非货币财产出资的法律规定2005 年 10 月 27 日全国人大十届十八次会议修订新公司法 ，根据新公司法的规定，设立公司必须到公司登记机关登记，公司登记机关颁发营业执照之日为公司成立之日， 公司法第二十七条以授权性规定的方式赋予股东自主选择出资方式的权利：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估

4、价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外” 。第二十八条进一步明确了股东缴付出资应尽的义务：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续” 。为保证公司资本的确定性，防止以价值不确定的财产向公司出资可能带来的风险，国务院 2005 年 12 月 18 修订的公司登记管理条例第十四条又以禁止性规定的方式列明了不能作为出资的范围：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资” 。为了防范

5、出资不到位或杜绝虚假出资， 公司登记管理条例第二十条对申请设立有限责任公司以非货币出资应当向公司登记机关提交的文件做出规定：“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件” 。 公司登记管理条例第二十一条对申请设立股份有限责任公司也做出相应规定：“发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件” 。考虑到新公司法规定的实物、知识产权、土地使用权作为非货币财产出资外,其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的情况比较复杂,条例明确对这类出资方式的登记办法授权国家工商总局会同国务院有关部门规定。1二、非货币

6、财产出资实体法律制度与公司登记制度的冲突公司登记制度作为与公司法配套施行的重要制度，在非货币财产出资制度的设计中公司法允许其出资形式，而登记部门却拒绝登记，冲突来自于公司法的规定和登记制度不衔接。上述公司法实体性规定为股东出资赋予了较大选择权，只要不违反法律、行政法禁止性规定，选择何种方式出资是股东的法定权利。这是我国借鉴国外公司制度的先进成果，提高制度竞争优势，在资本制度方面的重大突破和改变。但公司法配套执行法规公司登记管理条例有关以非货币出资设立公司的有关程序性规定，却与公司法出现冲突与不相顺接，不仅未真正给股东带来自主选择出资方式的便利和喜悦，也未给承担登记和监管重任的工商行政管理机关带

7、来技术层面的轻松，造成工商登记中实践与法律冲突的困惑。公司登记管理条例的上述规定初衷虽好，却经不起法理推敲。在申请公司设立登记阶段，股东或发起人拟出资设立的公司是一个待法律程序确认的主体，是一个法律上尚未确立的“孕生”中主体，作为一个“腹中胎儿” ，是不能独立享有法律权利和承担法律义务的。此时，股东或发起人以非货币财产出资，要想提交已办理其财产权转移手续的证明文件，除机器、经营用工具等实物外，其他出资如房产、土地使用权、知识产权等，股东或发起人是不可能取得财产权转移手续的证明文件的。由于受让者（即拟成立的公司）能否正常“出生” ，尚处于不能确定状态，作为房产、土地管理部门、国家商标局、专利局依

8、法也不可能将一项财产权转让给一个法律上尚未确立的主体。 条例第二十条、二十一条实际上为非货币出资股东或发起人设置了一项提交“法律不能”的申请文件的义务。依据条例上述规定选择权却“生硬地”变成了无法选择权，股东以知识产权等非货币财产出资成为一块吃不到的“悬挂在头顶上的蛋糕” 。 公司登记管理条例的相关规定可以说变相地剥夺了股东或发起人非货币出资自主权。上述规定不仅给股东、发起人带来法律理解上的迷茫和实际投资的不便，也给具体负责登记注册的工商行政管理机关带来困惑和操作的不便。 “法律的实现是法律的生命”2，有关非货币财产登记的法律失去了其存在的实践基础就形同虚设。三、 解决冲突的路径选择针对非货币

9、财产出资的登记过程中的困惑，笔者提出了三种解决的办法：1、从商事登记角度分析：实行公司经营资格和法人资格分列的登记设立制度以解决实践困惑；2、直接规定禁止非货币财产首次出资；3、构建出质登记制度。这些措施在解决困惑的过程中，究竟能够发挥怎样的作用？哪个才是最为根本而有效的呢？笔者对其进行权衡论证分析，以期得到一个最佳路径。（一）从商事登记角度分析：实行公司法人资格和经营资格分列的登记设立制度以解决实践困惑目前我国的商事登记具有双重意义：一方面，赋予登记者主体资格；另一方面又使其具有合法的营业能力，主体资格与营业资格的登记是合一的，两种资格都体现在一张营业执照上，营业执照既是商事主体资格凭证，又

10、是商事主体营业资格的凭证。这种合二为一的商事登记立法模型，被一些学者称为“统一主义”立法模型3，事实上商事主体资格与营业资格是两类不同性质的资格，主体资格登记意味着商事主体在法律上的“出生” ；而营业登记则意味着商事主体取得某一行业的经营权。4营业资格的丧失并不意味着主体资格的丧失。对于营业执照和公司主体资格之间的关系，在这方面，在工商部门和法律界长期存在不同的理解，工商机关认为颁发营业执照即确认了公司的成立，营业执照是公司营业资格和主体资格的表现形式和证明5，这给司法实践带来了操作上的不便，即营业资格的丧失就意味着主体资格的丧失使得吊销营业执照很可能成为公司逃避债务的合法工具，最高法院专门针

11、对此类问题做出批复，认为公司营业执照吊销后仍具有主体资格。最高法院的做法无异于亡羊补牢，解决了市场主体退出机制，却解决不了市场准入非货币出资登记的困惑。上述分析中法律与实践的冲突与困惑产生的根本原因是申请公司设立登记阶段，股东或发起人拟出资设立的公司是一个待法律程序确认的主体，尚不存在。笔者认为可以通过修改现行登记制度，仿照香港台湾地区商事登记制度，6将登记中主体资格与营业资格进行分离7，财产登记作为营业资格的成立条件，在主体资格确立之后，再由公司股东进行财产登记以取得营业资格。但是这种分离登记的做法会使得登记程序繁琐，缺乏灵活性和效益性，不利于对市场主体进行有效的工商管理。公司登记应当注重效

12、率，从立法上确定两证的做法，无疑意味着又一道法律程序的增加，容易导致公司登记程序过于烦琐，而且容易导致工商行政机关滥用这种颁发两证的权利而滋生腐败，很可能为工商权利寻租打开方便之门。（二）直接规定禁止非货币财产首次出资工商登记机关在多大程度上对非货币出资登记进行干预体现了登记机关对交易相对人利益的保护考量。非货币出资不像货币一样能够“现实”地归公司所有，货币出资设立公司即使在公司出现破产倒闭的情况下，也能够最大限度地保护相对人的利益，将这部分货币财产用来补偿相对人的损失，维持最基本的市场秩序。这种“安全”来自于货币存入指定银行的“实在” ，以物权的形式归于公司所有，所以对于非货币出资，由于其外

13、在特性，以及评估过程中的不确定性，工准则部门在市场准入把关时，直接禁止非货币财产首次出资登记，事实上在实践中工商部门也是一概限制非货币财产首次出资登记的。这种做法其实是不科学的，它虽然可以解决公司法与登记管理条例的冲突，也能够防止非货币出资的“造假” ，维护一定的市场交易安全，但市场经济是以效率为首要价值的，不能过分注重安全而摈弃一切带有不安全因素的制度，我们需要改变一个传统观念：即限制主体进入的措施不等于这部分主体就“进不入”8。从公司法修订的基本目标和价值取向上看，实践中工商管理部门对非货币出资的做法会违背鼓励投资促进企业发展和公司繁荣、提高公司和社会竞争力的立法初衷。公司作为一种营利性组

14、织，是投资者可以选择的股权式的投资工具，最基本的经济和社会功能在于获取投资收益、募集经营资金和实行企业科学管理，由此决定公司法制度设计的使命和宗旨在于对公司行为的规范和对公司内外法律关系的调整，鼓励社会投资，促进企业发展和公司繁荣，同时又能兼顾债权人的权益安全、平衡公司参与人之间潜在的利益冲突。9限制非货币出资首次登记是公权主体过度的干预行为，它使得非货币投资者不能有效地参与市场活动，不利于参与主体的利益多赢。（三）构建出质登记制度：非货币财产出资登记的最佳选择新的公司法为了促进投资，采用分期缴付制度10与减少注册资本限额来降低社会主体的投资门槛，然而对于非货币财产出资要办理财产权转移手续就应

15、当以公司法人的成立为前提，否则财产权因为没有登记主体而无法登记，导致分期缴付制度的作用发挥的空间很狭小，这部分非货币财产因无法办理其财产权的转移而不能作为首次出资，只有在设立登记前能够转移财产权的非货币出资才具备首期出资的条件。这种立法与实践的冲突增加了股东或发起人设立上的资金成本和时间成本，不利于市场主体的准入，不能使市场主体及时的把握商机做出决策，创造财富，同时也使得资源使用的效率降低，人们追求利益的积极性减弱， “人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。 ”11“它是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望

16、或要求。 ”12基于此，笔者认为可以仿照商品房预售制度，构建一种新的工商登记制度，即本文所要探讨的出质登记制度，以刺激潜在的市场主体发挥创造财富的积极性，创造价值。笔者所说的出质登记是一种附期限的法律行为，属于商事登记。商事登记包括两种：一种为设权性登记，即此类登记具有创设权利主体或法律关系的效果；另一种为宣示性登记，此类登记具有宣示权利的效果，只是未登记不具有对抗第三人的效力。13本文所设计的出质登记是一种设权性登记，它是指在公司法人人格没有形成的状态下所进行的赋予设立中公司以准物权的登记，将登记内容记载在登记簿中。对于出质登记，工商登记机关应采用严格审查方式，要求非货币财产出资人在出质登记

17、时必须提供证明其有权处分的相关文件以确保交易的安全性，减少纠纷。西方法谚说到：“权利需要救济，否则将一文不值” ，出质登记赋予公司以准物权，能够解决公司主体未成立时非货币登记的困惑，但市场交易是复杂的，存在着不法行为需要规制，对出资人的非货币财产需要进行区分，1、出资财产无瑕疵，即出资人提供的出资是自己的合法财产，出质登记后又擅自处分该财产给第三人。对此，第三人知道出资人无权处分情形仍然受让的，可推定其资源承担不利后果，法律不予保护。但是，如果第三人受让时尽其谨慎交易的注意义务仍不能知道出资人无权处分，因为非货币财产中动产的占有即推定物权效力，不能再苛求第三人为更多的注意义务，14此时应当保护

18、第三人的利益，基于此，可以设计为：出质登记事项经登记并公告后，对第三人产生对抗效力，但第三人有正当理由表明自己不知道公司登记事项的除外。2、出资财产有瑕疵。所谓出资财产瑕疵是指出资财产非出资人所有或者已经设置抵押或者其它物权，登记部门登记时进行实质审查没有发现瑕疵的情形下，从维护市场交易安全的角度考虑，承认瑕疵财产出质登记成立，由此造成对真正权利人的损害由出资人承担。较之分离主体资格与营业资格来解决冲突的做法，创设出质登记制度能够简化手续，加快交易速度，增大贸易量，从而促进经济的发展，是解决非货币财产登记困惑的最佳路径选择。四、 出质制度设计的效力定位针对设计的出质登记制度，笔者认为公司设立中

19、非货币财产出质登记应具有以下的法律效力：（一）保全公司请求出资人按约交付财产的效力在公司设立实物出资出质登记中，出质登记最主要的作用就在于，经出质登记后公司的财产权就具有了对抗第三人的效力，出资人再实施妨害公司财产权的处分行为时就归于无效，第三人也不能为善意之抗辩，从而保障公司能够取得稳定的财产。（二）公司设立失败保护交易相对人的效力公司没有成立的债务由于出质登记使得公司的财产处于安全状态之中，使交易相对人不会因为出资人非法处分给善意第三人而使其对公司的债权处于风险的状态，能够保障其实现债券请求权，使交易相对人的债权不会因出资人的非法处分而消灭公司责任财产受到影响，即使在出资人卷款潜逃时也可使

20、交易相对人的损失减少到最低限度。（三）公告效力出质登记使出资人的财产对潜在的第三人有出质公示的作用，让第三人知晓该房屋已由公司所有，公司的财产权受出质登记保护，具有物权的排他效力，在公司登记领取营业执照前，第三人不得以不知出质登记为由进行善意之抗辩。由此，警告第三人不要为妨害公司准物权的行为，并提示第三人交易此财产的法律风险，从而达到维护交易安全的目的。（四）顺位效力出质登记的效力不仅在于保全公司物权请求权这种实体权利，还在于它能保全这种请求权的顺位，即因出质登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。 德国民法典第 883 条第 3 款规定，以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按出质登记日期加以确定。日本不动产登记法第 7 条规定，本登记的顺位按假登记的顺位而定。如公司 A 在登记机构办理了出质登记后，股东 B 将该财产抵押给银行 C并办理了抵押登记，则 A 财产为第一顺位，得排斥 C 的抵押权，在进行本登记时得请求涂销 C 的抵押权登记。（五）出质登记后中间处分行为的效力除了上述四种效力之外，还需明晰出质登记中间处分行为的效力。