个人独特性与法律普遍性之调适.doc

1、个人独特性与法律普遍性之调适【摘要】现代法律通过立法上的抽象化典型化身份化角色化等技术确立了普遍性。但是，个人的独特性与法律的普遍性之间存在的冲突也昭然若揭：强调行为而忽略人的存在；注重平等而无视人的差异；突出客观而不考虑主观问题。这些都使得法律规则与真实的个人之间无法协调。为解决这一问题，法律应当保障个人私域空间的合理存在，保障个性自由；确定法律上的特殊弱者，为少数人提供特殊的法律保护；法律运作层面上，通过个别化的方式，根据人的独特性设定不同的法律规则和作出不同的法律裁决。【关键词】个人的独特性；法律的普遍性；法律个别化【正文】一、个人独特性及其法律意义人是社会性的动物，每个人和别人一样，都

2、融合在社会之中，并以共有的情感、本性作为社会维系的纽带，使人与人之间的合作、交流得以可能。然而，对个人社会性的强调可能会导致对个人独特性的忽略。证诸理论与实践都可以发现，每一个人相对于他人而言，都是一种独特的存在。 “人的唯一性、人的不可重复性是一个本体论的事实。 ” 1一切社会制度的构建，都必须以此作为基础，才能真正造就出符合人的生存状况的规则体系与组织模式。在有些学者的笔下，独特性也以“个体性”称之。德国学者埃里亚斯将“个人心智功能的独具个性的形成和差异化”作为人的个体性的标志。2英国学者鲍曼认为，在当代社会，“个体性”是人类的一种普遍特性， “甚至可以说是人类诸多普遍特性中最具普遍性和决

3、定意义的特性” 。在鲍曼看来， “个体性作为一种价值，是对个体差异性和独特性的强烈关注，也是一种同时成为自我和拥有自我的强烈经验” 。3个体性与独特性一样，强调的是每个人都具有独特的个性、经验、能力，每个人都以对“自我”的重视与维护作为其行动的根本。就思想渊源来说，个人独特性并不是随着社会的出现和哲学的形成就自然存在的命题，相反，在早期思想家的著作中，强调更多的是人的政治性、社会性。古希腊、古罗马学者的作品中，大多把人视为同质性的存在，人只有“公我”而无“私我” 。人的定义最早与“角色”相连，也表征着这样一种意思：只有在公共场合中显现的“人”才是真正意义上的人，因为角色不过就是个人在社会中所装

4、扮的某种形象；相反，退隐到私域的人不是真正意义上的人，因为他们不具有公共的品性，也不承载公共的职能。对个人独特性的忽略，在基督教出现之后才有所改观。按照意大利学者莫迪恩的追溯， “个人的独特性和不可重复性是一个由基督宗教确认、主张和传播的原理。这个原理具有一种少有的颠覆性力量(和平的颠覆)，渐渐地，当它成功地侵袭和渗透到非基督宗教文化中，它深刻地、实质性地改变了它，导致了中世纪和后来的现代文化的产生。 ” 4在基督教的理念中，个人虽为上帝所造，但上帝对每个人并没有给予其宿命的安排，而是由人通过自由意志进行行为选择。换句话说，上帝创造了人类，也赋予了人类行动的权利；因为人有自由，所以人才能选择，

5、从而成就其独特性。自此之后，人的独特性被承认为一个本体论的事实，并作为建构学术理论和组织政治国家需要首先考虑的问题。对于现代社会而言，必须承认的一个基本事实是：每个人都是独一无二的存在，每个人在与其他人的比较中都是一个特殊的个体。在这个意义上，每个人都是世间的“惟一” ，都是不可复制的“绝版” 。个人的独特性当然为社会规范的确立带来了难题，但这也正是人文社会科学的特殊魅力所在：“在人文学者之中最流行的观念是强调人的独特性、变异性，以及心情、观点的不断改变。 ” 5个人独特性所导致的人际社会的多样性、易变性，是国家与国家之间、地区与地区之间社会规范多元化的客观基础，也是一系列重要的哲学、社会科学

6、命题的基础。个人的独特性是人的尊严理论中最为重要的正当化论据。当今世界各国的法律制度，普遍以“人的尊严”作为最高的伦理总纲。一个普通的凡人，甚至是一个恶棍、罪犯，为什么也能享有这样一种尊严呢?这是因为，每个人都是独特的存在，不容替换。人与人之间不存在等价与否的关系，每个人在能力、潜力、个性、情趣、爱好方面都与别人不同，有着独特的价值，应当被珍视、被尊重。个人的独特性是人权标准确定的根基。人权是作为人类社会中每一成员所应享有的权利，契合每一个体的需要是普遍人权正当性的基础。除去人类共同的社会生活所必需的人权类型，如人身权、财产权等，对于人权来说，保障个人独特性的存在、培养与发展，可以视为其最根本

7、的任务。 “每一个个体在某种意义上都是绝对的，不可还原为另一个体。这也许是人权这一现代问题最主要的推动力。人权捍卫个体的尊严，个体笼统地说与社会相对，具体地说则与国家相对。 ” 6通过人权条款，可以保证个人既不受国家的压迫，也不受社会的同化，这样才能造就出一个个拥有个性、自主独立的权利主体来。将人的独特性排除在外，人权就可能成为一种许多人并不需要的奢侈品。美国学者米尔恩提出一种“最低限度标准”的人权观， “最低限度”标准“在消极的方面，要求人不能被仅仅当作手段；在积极的方面，则要求全人类在一切交往中始终遵循共同道德原则” 。7每个人不能被作为手段对待，这是人的独特性的必然要求。个人的独特性为自

8、由的价值提供了理论上的支撑。自由是人们为了寻求更美好的生活方式、更有利的生存条件所需的一种能力和资质。正因为每个人都有自己独特的价值追求，我们才需要政治上、法律上的自由，从而为自己的存在与发展奠定基础。 “如果忽视人与人之间差异的重要性，那么自由的重要性就会丧失，个人价值的理念也就更不重要了。” 8人的自由表现着这样一个结果“可以从他身上期待未曾预料的事情，他能够完成不可能的任务” ，而这一点之所以可能， “仅仅因为每个人都是独特的，每个人的诞生都为世界带来独一无二的新东西” 。9自由是与人的独特性相伴生的东西：没有自由，人的独特性无从展现；没有独特性，人的自由就毫无意义。个人的独特性对现代法

9、律具有重要意义。然而， “法律的标准是普遍适用的标准。法律不将气质、智力和教育诸方面无穷无尽的变数作为某一给定行为的内在特质予以考虑，因为，这些东西在不同人的身上大相径庭。基于不止一个充足的理由，法律看待人时并不试图像上帝那样看待他们。 ”之所以需要如此，霍姆斯认为，大致包括两个方面的理由：一是“精细地测量一个人的能力和限度之不可能性” ；二是为了确定法律责任，法律就“不可能承认性格上的微小差异” ，相反，在法律上， “每个人都被推定拥有避免伤害他的邻人的正常能力” 。10可见，以普遍的规则来实现对个别行为的调整，既是法律的必需，也是法律的无奈。二、法律普遍性的理论证成法律的普遍性大致意指，法

10、律不考虑人的质的差别，不考虑时间、地域的差异，在法律所涉的范围内，将规则重复适用于不同的人和事。法律的普遍性是国家权威的必然，它彰显了国家的统治能力，也有利于人们将法律视为公共产品。法律之所以必须具有普遍性，对人与人之间的不同视而不见，可以作如下解释：第一，社会共同体存在的需要。国家作为人的集合的共同体，不可能根据每个社会成员的需求来拟定不同的规则。无论是以社会契约论来解释国家的生成，还是以暴力论、神意论来诊释国家的存在，毋庸置疑的前提条件都是：作为一种人们生存于其中的集体组织，必须共守一种能为大家所遵循的共同规则。换句话说，每个人的欲望、追求及选择可能都是不一致的，而个人的愿望要得以满足，在

11、资源有限这个根本的前提之下，必定会与其他人的愿望产生冲突。法律存在的根基，恰恰就在于人除了扩张性的本能之外，还拥有分享社会情感、提倡彼此合作的社会本能。就此而言，要使社会成为一个能共济群生的整体，就必须有最低限度的共同规则的存在。正因如此，国家通过法律为全社会提供一个共同的最低限度的行为标准，迫使人们克制相关的欲望，而按法律所昭示的共同标准行事。正是在这个意义上，拉德布鲁赫将法律规则的本质确定为“具有实证的与同时也是规范的、社会的与一般的本质的规则，且在这个意义上，把法律确定为人类共同生活的一般规则的总和” 。11第二，法律形式正义的追求。对于法律而言，实质正义虽为其必然追求，却是永远无法实现

12、的目标；相反，形式正义不仅必要也有可能，这就在一定程度上催生了法律的普遍性。如恩吉斯所言， “正义要求尽可能地具体化 ，即考虑人和情势的个别状态。相反，法的确定性要求尽可能从这些状况中抽象化” ，12否则即无法达成调控社会的目的。刚满18 周岁的人与离 18 周岁差天的人，在智力、能力上可能没有什么不同，然而在法律上所获取的待遇却是不同的（例如是否为完全行为能力人） 。对于后者来说，法律的这种设定可能不公平，但这为实现形式正义所必需。立法需要在对年龄、时间、分数、身体状况、精神健康程度等涉及人的行为的评价方面进行界定时，就只能选择一个“大致如此”的标准。这就是形式正义的要求。为此，法律往往根据

13、社会常识与社会公理来确定一个相对精确的尺度，以此度量人的行为的合法与否及决定利益的具体分配。这种“大致如此”的标准，只能建立在人们的共识上，而无法根据每个人的实际状况逐一作出确定的判定。第三，应然规范的性质使然。 “法首先应该接受人的真实的样子，并且预计到他的一切特性。但是同时，法不能到此为止而止步不前。它不能干脆让人的一切本能、直觉和激情放任自流。毋宁说，它必须遏制人的某些特性，鼓励促进另一些特性，并使它们发挥作用。 ” 13也就是说，一方面，法律必须对现实中的人有精确、真实的定位；另一方面，法律又必须规制人过于非理性的一面，以“应然”的标准来要求人们如何行为，从而使法律上的人成为一种必须依

14、规则行事的人。作为一种应然规范，法律告诉人们的是，在什么情形下以什么标准行事。而要达到这一效果，就必须以这样一类普遍性作为支撑：一是它必须针对全体社会成员定规立制，而不是下达给某个特定人的命令；二是它的标准不以现实中个别人的实际状况为准据，而是以共同体需求为基础。 “规范”这一术语的惯常用法中， “并不含有对个别的情形做完全个殊性的特定处理的意思” 。14规范性、应然性与普遍性在某种意义上就是同义词。法律的普遍性是法律所必须具备的本质属性。从立法的经验看，其普遍性的获取，主要通过如下四种立法技术来实现。一是抽象化，即不考虑人与人之间存在质的差别，而把人视为同一、平等的主体的拟制方法。现实中的人

15、虽然是各不相同的，但法律有意忽视这种差别。凯尔森言道：“整个法律秩序也从不决定从属这一秩序的人的全部生活，或影响他的所有的精神和肉体的功能。人只是在某种特定的行为或不行为方面才从属法律秩序；至少所有其他的行为或不行为方面，他与法律秩序就毫无关系。在法学思想中，我们只是在人的行为成为法律秩序的内容时才涉及他。因而只有那些有资格作为法律秩序中义务或权利的人的行为和不行为，才是与法律上的人的概念有关的。一个人只有在他具有义务和权利时才存在，离开义务和权利，就无所谓人了。 ” 15从这段话可以看出：（1）法律生活并非人的生活的全部，人的行为只有在进人法律场景时，才有受法律规制的必要； （2）生活中的人

16、成为法律上的人，是因为他与法律秩序的关联，当人的行为作为法律秩序的内容时，人即从现实生活中的人转变为法律上的抽象的人；（3）成为法律上的人的标志是其享有法律上的权利，承担法律上的义务。将“生活人”抽象为“法律人”的立法技术，是剔除人的一切外在属性，而只从类的角度来对人进行规制和定位。哈贝马斯指出：“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者们彼此种种互动影响之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的那种动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的

17、。 ” 16可见，法律的普遍性所要求的对人的抽象，无非就是忽视个人的能力、动机以及行为人所处的社会情境，而把所有的人视为等同、类似，或者将行为的环境看作相同、相近。二是典型化。立法上要确立法律的普遍性，就必须把林林总总的个人及其行为予以归类，确定其典型的人的形象和行为样态，以此来作为人的行为标准和事实的标准要件。实际上， “法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的” 。17法律发展的历史，在很大程度上也就是寻求典型、确立标准的历史。典型化的立法技术，就是以“标准人”的方式来确定人们行为的一般常态。例如，过错是当事人承担法律责任的必备要件，但什么情形下构成过错，这就有许多有关

18、人的形象的不同定位。在法国， “过错实际上就是指行为人的行为没有达到一个善良家父所应达到的行为标准，它不考虑行为人的知识、技能和灵巧程度” 。实践中将被告的行为同善良家父的行为加以比较的时候，法国司法并没有将善良家父的形象理想化，认为它是不食人间烟火的人， “而是将它放在与被告同种情况下来加以比较，司法要考虑在该种活动领域大多数人的行为标准，即参照那些与责任人同类性质、同类资质、同种能力和处于同样境况中的人的理性的行为标准” 。这也就是英美侵权法所采取的理性人的行为标准。18美国学者西维指出：“标准人格将根据结晶成法律的社群情感来进行价值判断。所以，当行为人有意与社群认同的价值相悖时，他的行为

19、将不可原谅；而且，即使他相信，除了个人的道德失误，自己的价值选择与社群一致，他亦不可被原谅。而且，当事人偏离常情的行为有时被某些社群视为道德上可嘉行为，但如果他的行为给他人带来额外的负担，他亦无法免责。 ” 19换句话说，标准人也就是行为合乎社会常规的不出格的人。如果一个人的行为背离了普通人会采取的行为方式和行为标准，那就成为可能追究其过错的诱因。三是身份化。在一国之内，全体社会成员共享同样的公民资格，然而在实体法中，人又以多种不同的身份出现。例如，在家庭关系中，某人是父母的儿子，又是配偶的丈夫；在具体职业上，他可能是个职业教师；在医疗的场合，他属于法律上的患者；在消费领域，他又因购买日常生活

20、所需的物品而成为消费者。法律中根据人的不同身份来设定人的不同权利与义务，本身就是鉴于人参与多种法律关系的基本事实，因而是正常的、合理的。正如德国学者施瓦布所指出的“平等原则并不妨碍在人员群体中按事物性质进行合理区分。 ”以商法为例， “制定商法规范作为商人的特别法是与事物本身相关而不是与等级相关，因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。 ” 20换句话说，以身份作为法律主体的不同分类在如此情形下是合理的：身份代表着在具体法律关系中被人所知悉的职业或地位，而不是以意识形态作为分类标准或在政治地位上有所不同；

21、身份是开放的，也即每一个人只要愿意都可以拥有该种身份；身份的存在与某种特定的关系或活动相连，前者如家庭关系中的子女，后者如合同关系中的甲方乙方。一般说来，实体法通过两种方式来设定人的身份。第一种方式，是在统一的部门法律中，因为个人可能从事的职业和参与的活动不同，而确定人的不同身份。例如，在劳动法上，人被分解成“雇主、雇员、工人、职员等不同类型。之所以是雇主、雇员、工人、职员，只是因为他们不同的身份背景” 。21在这里，身份只是表明在法律关系中所处的位置，并不影响着作为实体的人所拥有的权利。第二种方式，则是对于法律上需要特别予以规定的身份关系，确立调整该类别、类型身份的专门法律，如法官法、检察官法、教师法、妇女权益保障法等等。四是角色化。在法学上，将权利、义务的具体行使者称为角色。大致说来，角色的主要特点是：第一，角色是一种法律上的分派，什么样的人担当什么样的角色，是由法律来加以规定的。例如，把提起诉讼