基于网络之广播组织权的法律保护.doc

1、基于网络之广播组织权的法律保护摘要: 新技术的发展对于广播组织的权利保护提出了新的要求，网络环境下的转播问题、重播问题、交互式广播问题、向公众传播广播节目问题、发行广播节目的录制品等新问题都对知识产权制度提出了新的挑战。我国应当在充分研究国内外已有立法的基础上，根据新技术发展的要求，构建新的广播组织权的保护模式，完善我国的广播组织权保护制度，如扩大解释转播的含义，增加广播组织的录制后播送的权利、提供已录制的广播节目的权利、发行被复制的广播节目音像载体的权利，并拓宽向公众传播权的范围。 关键词: 网络；广播组织；法律保护前言 在 20 世纪 60 年代，为了制止日益猖獗的盗播广播信号的行为，国际

2、社会制定了保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约(以下简称罗马公约)，授予了广播组织转播权、录制权、复制权等权利，体现了在当时的技术背景下广播组织的权利要求。这些规定后来被 1994年达成的世界贸易组织知识产权协定所采纳。及至 20 世纪 90 年代，数字技术、网络技术与广播技术的有机结合，使传统的广播形式发生了天覆地覆的变化，网络广播、数字广播的出现都对现有的广播组织权制度产生了新的冲击。 著作权法虽然对广播组织权已有规定，但在新技术的冲击下，原有的广播组织权保护制度已不能适应时代发展的需要，为此，笔者将结合新技术发展的趋势及国际立法的最新动向，对此予以探讨。一、网络环境下的转播问题广

3、播组织是有关广播电台、电视台的总称。在 20 世纪中叶广播组织诞生之初，一些广播组织的节目经常被其他广播组织未经许可而转播，这些行为实际上是一种盗播行为。为了保护广播组织的利益， 罗马公约第 13 条第 1 款规定，广播组织应当有权授权或禁止转播其广播节目，该权利即为转播权。关于转播的含义，该公约第 3 条第 7 款将其解释为：“一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播” 。由此可见，转播具有两个特点：一是转播的广播节目并非实施转播行为的广播组织自己制作的节目，二是转播表现为对他人已有的广播节目的同时广播，即转播行为与其他广播组织的广播行为发生在同一时刻。此外需要指出的是，在罗马公约制定

4、时期，广播的手段主要是无线广播，当时还未出现有线广播，因此罗马公约所规定的广播和转播的方式主要是指无线广播和无线转播。这些解释后来被与贸易有关的知识产权协议第 14 条第 3 款所采纳。1罗马公约制定时，广播技术采用的是无线广播技术，传播过程易受干扰，信息播放的效果和质量不太好。后来，人们尝试用导线(明线或电缆)组成的传输网络来传播广播节目，此即为有线广播。相比无线广播，有线广播具有抗干扰能力强，稳定可靠，收听设备简单，价格低廉，收听质量高，节目内容易控制的优点。于是，有线广播逐渐推广开来，一些有线广播电台、电视台也相继建立。到了 20 世纪 70 年代，人们开始运用数字技术来表达、传输和处理

5、信息。数字技术的优点在于：(1)传播过程不易受干扰，信息播放的效果和质量较好； (2)发射功率低，效率高，覆盖面广；(3)可以节约无线频谱资源，有利于保护环境。正因为如此，数字技术成为现代信息技术发展的核心，并与卫星广播技术、网络广播技术紧密地结合在一起。广播节目数字化后，大大方便了广播节目的传播，许多网站都可以轻而易举地将广播节目录制下来并通过网站进行传播。例如，中央电视台是 2008 年奥运会中国内地电视直播权的权利人，其下属单位央视国际网站取得了通过互联网及移动平台转播节目的权利。2008 年 6 月，央视国际在一个多月的时间中，先后与 PPS、搜狐、新浪等 9 家网站签订商业转让合同，

6、对新媒体转播权予以转让。尽管如此，在奥运会召开期间，仍然一些网站未经许可而转播了奥运会节目，并在其中插播了自己的广告，从而分流了相当多的电视观众，降低了央视的收视率，减少了其广告收入，损害了央视的经济利益。有线广播、网络广播的出现，对我国现行的著作权法产生了冲击。著作权法虽然在第 44 条第 1 款规定广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视进行转播，但是，该法并未对“转播”的含义进行界定， 著作权法的实施条例及有关著作权法的司法解释也未对此予以阐释。这样一来就产生了如下问题，有线转播是否构成侵权行为？通过网络、移动平台等新媒体进行的转播是否属于著作权法第 44 条所规定的转播行

7、为？如果有网站、移动公司未经许可而对广播、电视节目进行同步转播，这是否侵犯了广播组织的转播权？对于以上情况，我国有学者认为，根据现行法律的规定，尚不能将通过网络进行的转播行为视为著作权法第 44 条规定的“转播”行为。其理由是， 著作权法第 44 条主要是参照罗马公约及与贸易有关的知识产权协议的相关规定而制定的，既然上述国际公约未将网络转播行为视为“转播” ，则我们在对著作权法进行解释时不应超出国际条约的相关规定，也不能超出我国立法者在制定著作权法时的立法愿意。从其他国家的立法来看，目前已有一些国家授予广播组织对于有线转播的控制权。例如， 日本著作权法第 99 条规定广播事业者有权禁止他人将接

8、收的广播信号通过有线广播播出。 印度著作权法第 37条也有类似的规定。由此可见，随着有线广播的逐渐推广，将广播组织的转播权的控制范围从无线转播扩及有线转播将成为未来的一个发展趋势。但是，在网络转播方面，目前对其进行规范的国家并不多见。不过，世界知识产权组织在制定保护广播组织条约 (草案)时对此做出了反应。2该条约草案的第 9 条规定：“广播组织应享有授权以包括转播、以有线方式转播和通过计算机网络转播在内的任何方式转播其广播节目的专有权。 ”3从该条有关转播权的规定可以看出，它在内容上突破了罗马公约第 13 条第 1 款的规定，将广播组织的转播权的范围从无线转播扩展到了有线转播、卫星转播、网络转

9、播等多种转播方式，从而全面反映了当今信息技术发展的动态。对于广播组织而言，如果能在法律上授权它们对于网络转播等多种转播方式予以控制，则对其利益保护十分有利。对于保护广播组织条约(草案)第 9 条的规定，一些国家提出应当对广播组织的转播权的范围予以适当的限制，以防止广播组织所获得的保护水平过高，他们所提出的建议是：“任何缔约方均可在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中，声明将仅对某些转播适用授权或禁止以有线或无线方式转播未加密的无线广播节目的权利，或声明将以某种其他方式对其加以限制，或声明将根本不予适用。 ”4对此，美国代表团在该草案的讨论会中也持类似的看法。5尽管如此，多数国家对于扩大转播权

10、的范围的规定还是持支持态度。我国现行著作权法未对转播的含义予以明确，这对于保护广播组织的利益十分不利，也不利于处理司法中遇到的一些案件。从司法实践来看，尽管现实生活中存在“新媒体转播权”转让行为，但该权利的内涵不清，权利的转让也无法律依据。一旦发生纠纷，很难对广播组织的利益进行保护。因此，必须根据信息技术发展的要求对转播权进行新的解释。笔者认为，著作权法应当对于转播的含义进行扩大解释。首先，从技术特点来看，无论是无线转播、有线转播，还是网络转播或手机转播，其本质上都属于转播行为，都符合同时转播的特点，因此应当将其定性为著作权法第 44 条所规定的“转播”行为；其次，从公平的角度来看，广播组织在

11、节目制作中付出了大量的劳动和投资，在购买节目转播权中花费了大量的资金，如果不允许广播组织对于有线转播、网络转播、手机转播等新的转播方式予以控制，则转播权的控制范围非常小，广播组织的利益难以得到充分的保护；再次，从国外立法来看，目前国际社会已倾向于根据新技术发展的特点来扩大转播的含义，我国应当顺应这一趋势。因此，今后在完善著作权法时，应当在立法中明确转播的含义，将无线转播、有线转播、网络转播、手机转播等新的转播方式都定性为转播行为，授权广播组织对此予以控制，以保护广播组织的正当利益。二、网络环境下的重播问题广播电台、电视台通常在某一特定的时间首次播放某一节目，但很多听众或观众往往不能收听或收看到

12、该节目，为此，广播电台、电视台需要重播该节目，其他的电台、电视台也可能会重播该节目。所谓重播，是指广播电台、电视台再次播出已播放的节目。重播显然不同于转播行为，因为转播是指一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播，即两个广播组织的广播节目播放的时间一致，而重播则是一种滞后的节目播放行为。此外，要想重播节目，必需利用原始播放的广播节目的录制品才能进行。罗马公约第 13 条第 1 款仅规定了广播组织的转播权，而未对重播问题进行规范，我国著作权法对此也未规定。但在现实生活中，一些广播组织往往未经许可而将其他广播组织的节目录制下来，然后通过电台、电视台或网站予以重播并在其中插播自己的广告，这种利

13、用他人劳动成果来牟利的行为显然损害了其他广播组织的合法利益。一些国家已在立法中对于重播行为进行规范。 意大利著作权法第 79 条第 2 款规定，广播组织有权利用其广播节目的录制品进行重播。墨西哥著作权法第 144 条第 2 款也规定广播组织对其节目有重播权。世界知识产权组织在制定保护广播组织条约的过程中，美国、阿根廷、埃及等国的代表团都主张对重播行为进行规范，即在重播方面给予广播组织以权利保护。为此， 保护广播组织条约(草案)第 14 条规定了广播组织的录制后播送的权利(即重播权)，其中包括两个备选方案。其中，备选方案 1 规定：“广播组织应享有授权在其广播节目被录制后播送此种广播节目的专有权

14、。 ”该方案由阿根廷、埃及和美国所提出，其立法例属于一种授权式规范，即以授权的方式来保护广播组织在节目录制后的播送权，其中包括广播、有线广播和通过计算机网络进行的播送。6备选方案 2 规定：“(1)广播组织应享有授权在其广播节目被录制后以任何方式播送此种广播节目供公众接收的专有权。(2)任何缔约方均可在向 WIPO 总干事交存的通知书中，声明其将规定广播组织不享有本条第(1)款所规定的授权专有权；但规定凡未经广播组织的同意，利用未经授权对其广播节目制作的录制品，播送其广播节目的行为，均应予以禁止，从而为广播组织提供保护。 ”从中可知，该方案第 1 款与备选方案 1 的规定一致，第 2 款则属于

15、一种禁止性规范立法模式。从第 14 条的规定可以看出，相当多的国家不仅希望授权广播组织对于重播行为进行控制，而且希望广播组织能够对各种重播方式都进行控制，这包括无线广播、有线广播、网络广播等多种重播方式，从而适应了新技术发展的要求。广播组织认为它们在制作和播放广播节目过程中投入了大量的时间、精力、技能和资金，广播节目被他人随意播放将会损害其利益，而且也无法保护广播节目中的表演者的利益，所以，广播组织迫切希望对其利益进行保护。既然广播组织的劳动和投资应当得到法律的承认，那么，我们能否将广播组织制作的节目视为一种作品而给予著作权保护呢？笔者认为这种做法不妥。这是因为，广播组织制作的节目可以分为两种

16、：一种是有独创性的节目如春节联欢晚会，对此类节目可以将其视为作品而给予著作权保护；另一种是无独创性的节目如天气预报，对此类节目不宜视为作品。因此，将广播节目视为作品来给予著作权保护的做法并不能解决一切问题。而且，重播行为不仅会损害著作权人的利益，而且也会损害播出该节目的广播组织的利益，只有赋予广播组织单独的对重播进行控制的权利，广播组织才能单独提起诉讼来保护其合法权益。所以，要想彻底解决该问题，应当在立法中应当借鉴保护广播组织条约(草案)的规定，明确增加广播组织的录制后播送的权利，以便使广播组织能对节目的重播进行控制。无论是通过广播电台、电视台，还是通过网络进行的重播行为，均应取得广播组织的许

17、可。应当注意的是，广播组织的这一权利不是一种信息网络传播权，因为在重播的情形下，广播组织提供什么节目，则公众只能收看或收听什么节目，而不能自由选择。三、网络环境下的交互式广播问题传统的广播方式是一种“点对多”的模式，即广播电台或电视台播出信号，广大公众收听、收看节目的模式。在该模式下，广大公众不能自由选择节目播放的时间和地点，只能被动地接收节目，因此广播的影响范围有限。广播模式除了传统的“点对多”模式以外，还出现了“点对点”的广播模式，即广播行为发生在广播者与请求广播节目的特定用户之间。“点对点”表现为一种交互式广播，即公众可以根据需要在个人选定的时间和地点向广播组织发出广播某一节目的请求，广

18、播组织则根据请求向该用户提供节目，从而实现了节目的个性化广播。目前，交互式广播可以通过两种方式实现。一种方式是通过广播组织的无线电波、有线电缆或卫星广播来实现，例如有线电视台提供的“视频点播服务”即可实现交互式广播，电视台以菜单形式向家庭用户提供电影等节目的目录，用户可以通过遥控器选择需要观赏的节目，然后该请求会被发送到电视台，电视台即可通过电缆向该用户播放节目。另一种方式是通过网络向公众传播节目，例如一些广播电台、电视台或电视台的网站将已播放的广播节目放在其网站上，供公众自由地选择时间和地点来收听或收看。“点对点”的广播模式对于传统的广播模式产生了一定的冲击。在该模式下，公众可以通过遥控器、

19、网络等设施对广播组织发出节目播放的指令，自由选择广播节目来收听、收看。有了这些技术，广播节目的互动性大为增强，用户可以广泛使用点播、录制、回看等互动电视功能。显然， “点对点”模式显然不同于传统的“点对多”的广播形式，这也是人们不习惯将此模式称为“广播”的重要原因。一些学者认为广播组织可以根据著作权法规定的信息网络传播权来保护其利益。其理由是，如果播放的节目是广播组织自己制作的，则广播组织作为著作权人对节目享有著作权，其他网站未经许可上传广播节目的行为侵犯了广播组织的信息网络传播权；如果播放的节目是广播组织录制的，则广播组织可以以录制者的身份而对节目享有信息网络传播权，从而可以制止其他网站上传

20、其节目的行为；如果广播的节目是通过许可合同从制作者那里获得的，则可基于许可合同而获得法律的保护。笔者认为该观点虽然不无道理，但并不全面。这是因为，第一，广播组织所播放的节目既有受著作权保护的也有不受著作权保护的，既有自己录制的也有他人录制的，这在实践中非常复杂，很难分辨清楚。在广播组织自己制作节目的情况下，广播组织可以根据著作权法中信息网络传播权的规定来制止其它网站的传播行为。但是，如果广播组织所广播的节目(如体育比赛实况转播)不能享有著作权，则广播组织无法根据信息网络传播权的规定来保护其利益；第二，如果广播组织在保护自己利益时必须借助于著作权人或节目录制人的帮助来保护，一旦著作权人或录制者不

21、予配合，则广播组织的权利很难实现；第三，目前国际公约及各国著作权法都未规定广播组织对广播节目的信息网络传播权，广播组织对于其他网站传输其广播节目的行为尚难以根据现行规定来获得保护；第四，实践中已有一些广播组织将其他广播组织的节目录制下来供公众点播的行为，这种行为区别于作品在网络上的传播，因此不能简单地根据信息网络传播权的规定来处理此类问题。因此，广播组织作为一种单独的邻接权权利主体，要想对交互式广播的行为进行控制，就有必要从法律上创立一种单独的权利。从国际立法看，目前仅极个别国家规定了广播组织对交互式广播的控制权。例如，2001 年欧盟通过的信息社会版权与相关权指令第3 条第 2 项 d 款规定，成员国应规定广播组织就其广播的录制品享有授权或禁止他人通过有线或无线的方式向公众提供，使公众可以在个人选定的时间和地点获得该节目，无论该广播是以有线还是以无线方式传播的，包括电缆传播及卫星传播方式。此外， 匈牙利著作权法第 80 条、 瑞典著作权法第 48 条也有类似的规定。世界知识产权组织在主持制定