论承运人航海过失免责.doc

1、论承运人航海过失免责论文关键词：航海过失免责 存废 鹿特丹规则 论文摘要：航海过失免责在法理上来说似乎有悖于公平、公正的观念，自其产生以来，就备受人们的争议。 “航海过失免责”的沿革，是由各个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，它集中反映了承运人对其所承运的货物所应当承担的责任的归责原则或基础。各国、各利益集团对是否应该取消航海过失免责的意见并不统一。本文通过介绍航海过失免责的内涵、存在理由及历史沿革，分析目前国际上对于航海过失免责存废的争议，分别阐述主张取消航海过失免责的理由、主张保留航海过失免责的理由以及关于航海过失免责的其他观点，并结合鹿特丹规则已经取消航海过失免责的大环境以及

2、该规则的渐行渐近看航海过失免责的发展趋势，最后笔者得出结论即虽然国际上取消航海过失免责已经成一种趋势，但是基于我国海运业的现状，我国海商法目前仍应保留航海过失免责，不宜轻易将其废除，至少在现阶段不宜废除，且对于是否适用鹿特丹规则我国也应当采取谨慎的态度。 一、航海过失免责的内涵、存在理由及历史沿革 （一） 航海过失免责的内涵 航海过失免责是指国际海上运输货物的承运人对于船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人员，因驾驶船舶或者管理船舶的过失所造成的货物的灭失或者损坏，不负赔偿责任。 “航海过失” （nautical fault）包括驾驶船舶的过失和管理船舶的过失。驾驶船舶过失，是指船长、船员和

3、引航员等在船舶航行和停泊操纵上的过失；管理船舶过失是指船长、船员等在维持船舶性能和有效状态上的过失。20 世纪 30 年代生效的并被广为接受的海牙规则在第 4 条第 2 款中规定：“船长、船员、引航员或承运人的受雇人在驾驶船舶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责所造成的货物灭失或损坏，免除承运人的赔偿责任。 ”这就是一直以来备受争议的“航海过失免责”条款。时至今日，航海过失免责始终都是承运人可供援用的最重要的免责条款之一。 （二） 航海过失免责的存在理由 关于航海过失免责的法律规定对于不熟悉航运业的人来说似乎是很不合理的，它表明行为人可以对自己的疏忽或过失所造成的损失不负责任。这意味着无辜受害

4、人将承担他人过失所造成的损害。不熟悉航运业的人很容易将海上货物运输与陆上货物运输相比较。陆上运输的承运人很明显是不能对货损辩称是因为司机驾驶车辆的过失发生碰撞造成的而要求免责的。但是，海上货物运输承运人的这一责任被法律免除了，货主将自己（或由其保险人）承担因为船员的过失造成的货物损失。这对多数情况下处于货方地位的广大发展中国家来说是不公平的。 “从表面上看，货主的确是无辜的受害者，因为承运人逃脱了本应承担的责任，这是不公正也是不合理的。然而，船东在船舶开航之前恪尽职责，使船舶适航，对开航之后发生的驾驶和管理船舶的过失免责，这在当时的历史条件下是却又是合理和实际的。 ” 航海过失免责有其产生的历

5、史根源。尽管为了尽量避免航海的特殊风险影响航运业正常健康发展，航运立法一直以来都有倾向于保护承运人利益的规定，但与其说航海过失免责偏袒了船方的利益，不如说它较为合理地分配了承运人与货主之间的风险。在航海技术不发达的年代，海上运输风险巨大，船舶抗拒大自然各种灾难的能力有限，航海被称之为“海上冒险” 。由于当时信息技术落后，承运人对船员难以进行有效的控制和管理，此外，海上的特殊生活也造成船员职业行为的风险远远大于陆上运输。不仅如此，承运人还要承担建造远洋船舶的巨大的资金风险。所有的这些风险，承运人独自无力承担。正是在这种情况下，各国海商法设立了许多共同合理分担海上风险的制度，航海过失免责制度就是其

6、中之一。各国政府特别是海运大国为了促进航运业的发展而允许承运人享受航海过失免责所带来的好处。承运人利用所获利益来发展航海事业，大力改进航海技术，提高船舶抵御海上风险的能力，尽力使船舶适航。而船舶适航程度的大大提高也有利于货方。它存在的根基就在于合理分担风险，同时也追求了社会效益的最大化。因此正是这一表面不公正、不合理的制度，合理分担了早期航海贸易过程中船货双方的风险和利益，促进了国际海运业的飞速发展，带来了国际货物贸易的繁荣昌盛。 （三） 航海过失免责的历史沿革 “航海过失免责的确立和沿革，是由各个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，集中反映了承运人对其所承运的货物应承担的责任的归责

7、原则或基础。 ”承运人的责任归责原则的沿革，可以归纳为几个不同的历史阶段，即严格责任不完全过失责任完全过失责任。 19 世纪以前，通讯很不发达，托运人把货物交给承运人之后，即失去了全部联系与控制，而承运人却能够有效地控制并详细了解货物在运输中发生的具体情况，托运人是很难甚至是不能证明承运人或者其代理人的过失的。英国普通法要求承运人承担三种默示义务：（1）使船舶处于绝对适航的状态；（2）禁止船舶不合理绕航；（3）尽责速遣。对托运人交付的货物，除天灾、战争、货物本身的缺陷所造成，或者属于共同海损牺牲外，承运人需要承担完全的责任。这对承运人来说是一种严格责任。 “这一归责原则，对于刚刚兴起的海运业是

8、极大的束缚。 ”因为如果对承运人的责任过于严格，将会导致承运人在保险上下功夫而不是努力去改善航海技术以及对货物的照管。19 世纪初叶，作为现代民法三大原则的“契约自由原则”盛行，打破了普通法加于承运人的严格责任。承运人为了扭转自己的不利地位，往往基于“契约自由”的理念在运输合同中任意地加入免责条款，免除或者限制自身的责任，其中当然包括了航海过失免责。随着国际间海上运输的迅速发展和承运人地位的不断提高，提单中的免责条款越来越多，甚至免除承运人管理货物和提供适航船舶的默示义务。以至于有人说，承运人只有收取运费的权利，而无任何责任可言。 “此时，由提单免责条款决定的承运人责任的归责原则基础基本上变成

9、了不负过失责任。 ”很显然，船东的这些举措使得货物的托运人和货物保险人的利益受到了严重损害。19 世纪后半期，代表货方利益的美国为了保护本国贸易进出口商的利益，针对源于英国而发展遍于全球的无边免责的提单条款，于 1893 年通过了著名的哈特法。 “航海过失免责”的概念就是美国哈特法率先确立的，这在航运立法中是一大突破，主要内容有：（1）相对适航责任不得减轻；（2）管理货物之疏忽不得免责；（3）驾驶或管理船舶的过失、天灾、公敌的行为、货物固有缺陷、包装不固、依法逮捕、海上救助等原因造成的损失，船方无须负责。 哈特法赋予船东以非常广泛的免责权利，使承运人的责任归责原则从普通法的严格责任变为不完全过

10、失责任。同时， 哈特法强制规定了船东的最低责任，限制了自由资本主义阶段在“契约自由”法律理念下船东对免责条款的滥用，以尽力平衡货主和船东双方之间的利益。 哈特法第一次以法律的形式规定了承运人的航海过失免责。 哈特法颁布后对各国和国际的航运立法都产生了巨大影响，各国纷纷效仿哈特法对驾驶和管理船舶的过失给予免责。1924 年，国际上通过了统一提单的若干法律规定的国际公约 ，即海牙规则 ，对承运人实行不完全过失责任，在国际上确立了航海过失免责制度的地位。随着航运和国际贸易的发展， 海牙规则存在的问题逐渐显现出来，航海过失免责也日益受到攻击。1968 年，国际上又通过了修订统一提单的若干法律规定的国际

11、公约的议定书 ，即海牙维斯比规则 ，它保留了航海过失免责，规定承运人的受雇人和代理人也可以援引航海过失免责，同时也将航海过失免责可对抗的请求理由扩大到侵权。在公约修订者看来，该制度并没有因时代的变迁而丧失其继续存在的意义与价值。在航运法制定的历史上，1978 年汉堡规则是一个重大转折。汉堡规则的最大特点是对承运人责任归责原则实行完全过失责任，取消了航海过失免责和火灾过失免责。尽管汉堡规则代表了国际社会重新平衡船货双方利益的立法趋势，并于 1992 年生效，因只有少数国家加入，其统一国际海运立法的期望非但没有实现，反而在已有的海牙规则 、 海牙一维斯比规则之外，又增加了一个并行的国际公约。三个公

12、约的并存加上各个国家制定的国内法也不尽相同，进一步加剧了国际海运法律的不统一。而这种法律的不统一，阻碍了国际间货物的自由流动，直接增加了国际贸易的交易成本。为统一国际海上货物运输的法律，国际海事委员会于 1999 年成立运输法国际分委员会，负责起草新的货物运输法草案。历经近十年的努力，2008 年 12 月 11 日在联合国大会上通过了全程或者部分海上国际货物运输合同公约 （也称为联合国统一运输法公约 ， 联合国运输法公约 ） ，简称鹿特丹规则 （The Rotterdam Rules） 。 鹿特丹规则在承运人的免责事项中取消了“承运人航海过失免责”条款，使海运承运人又进入了完全过失责任机制，

13、同时还扩大了承运人使船舶适航义务的适用时间，从“开航前和开航当时”扩展到“全航程” 。这是一个非常重大的变化。 鹿特丹规则制订的主要目的，是取代现有的海牙规则 、 海牙维斯比规则以及汉堡规则三个国际公约，以真正实现海上货物运输法律制度的国际统一。但由于相关各方为了谋求各自利益，在制定过程中争议不断。公约虽然已获联合国大会的通过，但争议依然存在。新公约能否统一现有国际海运立法，是否具有法律上的可操作性，是否能够真正合理分担船货双方之间的利益与风险，是否会遭遇类似汉堡规则生效却只有少数国家加入的尴尬境地，还有待于时间的检验。 二、当前国际上关于航海过失免责的存废的争议 航海过失免责自从确立以来，就

14、备受人们的争议。 “检验取消航海过失免责是否合理的标准有两个：一是承运人和货方之间风险的分担是否公平合理；二是是否有利于促进国际航运业和国际贸易的发展。 ”关于航海过失免责的存废，由于各个国家海运的格局、力量的差异，所持观点的视角不同，存在着不同的看法或者做法。主张保留航海过失免责的国家主要是航运比较发达的国家，而主张废除航海过失免责的国家相对来说贸易比较发达，如美国、加拿大和澳大利亚。 （一） 取消航海过失免责理由分析 主张取消航海过失免责的主要理由有：（1）在航运发展早期，航海技术落后，海上运输风险巨大，航海过失免责在承运人责任制中的设立在当时的科技和经济发展水平下，实际上是为船货双方利益

15、平衡寻找了一个法律支点。然而，随着科技和经济的进步，当代航海技术远非往日所能比拟，现代科技在航海上的广泛应用大大增强了船舶抵御海上风险的能力。船舶的性能、通信导航设施都得到了极大的提高。当时由航海过失免责建立的平衡开始逐渐走向了不平衡，立法上给予船东特殊保护、豁免和特权的经济基础几乎已经不复存在，从前建立在这一逻辑上的船方责任私法体系应加以变革。取消航海过失免责，有利于增强承运人的责任心，减少海上事故的发生；（2）从船舶所有人对船舶的实际控制看，当时设置船长、船员航海过失免责的理由之一是由于当时的通信手段落后，船舶所有人很难控制船舶，甚至对船舶上发生的事一无所知，无法适用雇主原则来确认承运人的

16、责任。而随着科技的进步，船舶与岸上的通信十分便捷，船东可以有效地控制船舶。这也使航海过失免责条款的继续存在失去了基础；（3）随着货物运输的集装箱化和专门化（主要是油类、散装货物等） ，件杂货的运输逐渐减少，使得运输程序简单化，货物的周转加快，货损、货差明显减少，船方所承担的责任和风险大大降低，现有承运人的责任归责原则使得船方和货方的利益和风险失去了平衡；（4）此外，经 1995 年修正后的1978 年国际海员培训、发证和值班标准公约和国际船舶安全营运和防止污染管理规则的实施，将使船长、船员驾驶船舶和管理船舶的过失减少。而且，即使存在航海过失免责，承运人欲援用航海过失免责将变得更加困难。尽管事故

17、本身可能是由于航海过失所造成的，但货方可能抗辩事故是由于船舶所有人给予船舶操作规程存在缺陷所造成的，因而属于船舶不适航，故不能引用航海过失免责；澳大利亚上诉法院审理的 Sanko Steamship Co. Ltd. Anor 诉 Sumitomo Australia Ltd.一案中，船舶由于船员的过失而搁浅，而且法院认定由于船舶航行时使用不合适的海图，该船不适航。此外，船舶也没能配备最新的航路指南，没有配备合适的船员。仔细分析了有关的证据后，上诉法院做出判决：承运人未能证明货损不是由于其实际过失或者私谋所造成，因而应赔偿货主的全部损失。（5）从其他运输方式看，国际铁路和公路运输采取的都是严格

18、责任体制，为了统一多式联运的责任体制，也应取消航海过失免责；（6）航海过失免责的存在，将很可能导致承运人逃避因管货过失而产生的赔偿责任，因为管货过失和管船过失往往难以区分；（7）从 1978 年汉堡规则到 1999 年美国海上货物运输法草案 ，再到今日的鹿特丹规则无一不反映了国际社会废除航海过失免责的大趋势。 我国货方多主张取消航海过失免责，除上述理由外，他们还认为从航海风险上讲，国内沿海运输的风险不比国际海上运输的风险小，尤其是涉及到人为因素时，这些方面的风险应该是一样的。况且，从事我国沿海运输船舶上的船员的总体素质要略逊色于从事国际运输船舶上的船员，而我国的国内水路运输实行的也是严格责任归

19、责原则，但没有因此影响国内航运的发展。因此，在国际海上货物运输中，取消航海过失免责条款，实行严格责任，是完全可行的。从国内其他运输方式来看，我国 1995 年的中华人民共和国航空法 、1990 年的中华人民共和国铁路法实行的也是严格责任，且国际、国内运输实行同一责任体制。 （二）保留航海过失免责理由分析 主张保留航海过失免责的主要理由是：（1）航海过失免责是基于海上货物运输的特殊风险，尽管航海技术、船舶设备的进步在一定程度上使船舶抵御风险的能力大大提高，而且船舶的大型化、专业化和智能化提高了船舶的适航性，但这是相对的，而不是绝对的。目前海损事故如碰撞、搁浅等仍时有发生，船舶吨位、运输货物的危险

20、性也非早期所能比拟，大型集装箱船舶、化学品船、油船的出现使其本身就是一个巨大的“风险物” 。船舶的大型化、专业化和智能化也带来了驾驶船舶和管理船舶的特有风险，比如由于船员过分相信船舶智能化而造成的船舶碰撞增多，由于船舶大型化而使船舶在航道内发生搁浅碰撞的机会增多，由于船舶专业化而对船员素质的高要求使船舶适航标准发生变化。从这种意义上讲，即使航海技术和造船技术提高了，也不能成为绝对应该废除航海过失免责的理由，而只能是相对的；（2）尽管承运人对船员的控制和规范有了很大的加强，但随着船舶大型化的发展，船员配额的压缩，使船员的心理压力在某种程度上比以前更大，这不是简单的规范操作所能解决的，最近几十年来

21、海上失事之人为因素居高不下即为证明；（3）目前在风险分担方面，在货主和船东之间，已经达成微妙平衡。航海过失免责已构筑了在航运运输成本、共同海损制度的稳定以及保险机制等方面的体系，不宜轻易打破，如果一旦打破这种长期形成的机制，将会付出更大的成本。 （4）取消航海过失免责，将很可能导致承运人因恶劣天气等海上风险造成的货损、货差免责权利的丧失。因为航海过失与海上风险往往联系在一起，承运人很难举证何种是由于航海过失所造成的，何种是由于海上风险所造成的；（5）目前，国际上绝大多数国家采用的是实行不完全过失责任的海牙规则或海牙维斯比规则 ，而采纳汉堡规则的国家很少，且大多数是航运不发达的第三世界国家。虽然

22、汉堡规则废除了航海过失免责，但所产生的法律影响和被援用的机会都是很小的。 (三) 有关航海过失免责的其他观点 关于航海过失免责存废的争议，除了上述两种主流意见外，还有一些其他较为折中或者说是较为缓和的观点，比如主张取消航海过失免责，但实现举证责任的倒置，即船长、船员或承运人的受雇人是否有驾驶船舶和管理船舶的过失，应由索赔方举证，1999 年美国海上货物运输法草案即是如此规定的。但是反对这种做法的学者认为，货物索赔人通常缺乏足够的证据，在很多情况下，即使索赔人能够举证，也将是繁重的任务，这样做的最终结果往往是承运人仍然获得了航海过失免责。有人预测，航海过失免责取消后，由于举证责任的加重，货物索赔人得到