论《公证法》的影响及公证制度的若干问题（下）.doc

1、论公证法的影响及公证制度的若干问题（下）三、有关“法定公证”争论及其说明的问题公证法律制度上述变化的一个最明显的表现就是相关立法过程中对“法定公证制度”的看法及相应处理方式。作为公证机构的行政主管部门，各级司法行政机关在公证法 、 物权法（草案） 的审议过程中就不断呼吁和要求重视并加强法定公证。 “法定公证制度，是我国公证立法需要明确并做出制度安排的一个重要问题” 。但这种呼吁和要求在相应立法过程中得到的反应却是出奇的冷谈15。之所以出现这样的状况，是因为人们关于公证的性质和功能、国外不同形式的公证体制的实践效果，以及在市场经济环境中公权与私权的关系安排存在不同看法。当公证机构及其从业人员、公

2、证主管机关大声呼吁在“物权法”中确立并扩大法定公证范围时，有关“法定公证是否符合公证的目的” 、 “法定公证是否出于营利”甚至于“目前的公证质量能否承担法定公证”的怀疑同时出现，而最直接的反映就是前述的在涉及民法方面的立法过程中对待法定公证的态度。所谓法定公证，是指法律、法规规定的，对某些法律事实（含事件和行为）必须和应当进行的公证。从这层意思上分析，法定公证一方面是公证机构承担的并且必须和应当履行的一项法定职责；另一方面又是国家机关、企事业单位、社会团体和组织、公民个人就法律、法规所确定的特定事项所必须、应当履行的一项义务。国家之所以设立公证制度，就是为了给社会和个人提供以公证书为载体的法律

3、安全保障。在强调并重视公证制度的拉丁公证体制中，公证具有两种法律意义上的作用：第一种情况是从证据角度确认公证的法律意义，即公证书拥有特殊的证明效力，公证人在公证书上所作的认定都是不容置疑的，而公证书之所以具有特殊的可靠性， “因为它是由受到法律信任的公务助理人员出具的。”16在有关经过公证的法律事实所产生的纠纷的解决过程中，特别是在诉讼、仲裁的纠纷解决机制中，公证书对于相关事实的确认具有不容置疑的证明力。因此，公证书由于这种制度安排产生出相应的价值：预防甚至避免相应的纠纷产生，在相应纠纷的产生后能有效地解决纠纷；第二种情况是公证拥有执行效力。即在特定的民事法律关系中，如有给付内容的债，债权人只

4、要将含有债务人负有一定给付债务的公证书作为债权凭证出示，即获得法定执行机构对该债务的执行。不同国家对于这类公证书的具体内容及执行机构的执行方式稍有不同的要求17。尽管当事人自愿公证与法定公证同样都具有上述两种法律效力，但为了保障那些特别需要法律安全保障的法律关系，拉丁公证同盟的国家都在不同程度上确定了法定公证制度。凡被纳入法定公证的事项，公证就成为涉及该类事项的法律行为的成立条件或者生效要件。据有关部门的不完全统计，意大利公证业务的 90%都是法定公证业务，法国 2/3 的公证业务是法定公证业务。而且各国都通过民法典的形式明确规定法定公证问题。如德国民法典第 313 条规定，当事人一方转让或者

5、是受让土地所有权义务的合同，须经公证人公证；瑞士民法典第 657 条规定，转移所有权的契约，不经公证，无约束力；意大利民法典第2657 条规定，如果未按照判决、公证书或者有签字认证或司法认证的私文书进行登记，则登记不得进行；法国民法典及相关法律的有关规定所涉及的事项更为复杂18。与我们目前许多立法过程中相当多地关注国外经验（主要是北美和欧洲国家）不同，上述国家民法制度中有关法定公证的明确设计并没有在我国物权法等相关法律的立法过程得到积极的关注。 公证法第10 条规定：“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关公民、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证” 。相对我国现行法定公证制度而言，这种

6、有关法定公证的一般性描述，并非对法定公证在立法上的加强。根据这一规定，我国将近 22 个省（自治区、直辖市）通过地方性法规、规章在股权转让、不动产物转移等事项所确立的法定公证制度从2006 年 3 月 1 日起就丧失效力；当物权法等法律对法定公证采取不理睬或者不做规定的方式时， 公证法的上述规定实际上就是使法定公证在我国公证制度中逐步消失的开始。之所以出现这样的结果，原因之一是人们开始认同英美普通法系国家公证法律制度，以为一种完全基于当事人自愿、公证就是一种形式审查方式的公证体制更符合市场经济体制的需要。而现行法定公证被理论和实践部门诟病最多的问题在于：一是现行公证过于强烈的公权力色彩（国家证

7、明力的体现） 。如果确定法定公证制度，可能导致公权对私权一种过度的或者不必要的干预，妨碍当事人的意思自治；二是目前公证制度所承担（具有）的预防和减少纠纷，有利于纠纷处理等功能，完全可能通过诸如“不动产物权转让的登记”等制度加以实现；三是公证机构及公证人员在公证实践中所反映的公证质量状况，表明国家赋予法定公证那种功能和责任已是公证行业“不能承受之重” 。因此，基于这种外因与内因的结合，法定公证的衰微成为无可避免的事情。客观地说，实践中上述三个方面的问题都在一定程度上存在，也完全可以成为改革或者完善现行法定公证制度的理由和切入点。但如果基于此类原因就完全放弃现行法定公证的制度安排则就失去了其理论和

8、现实的合理性。首先，市场经济（民法）中的意思自治原则不排斥，甚至在一定程度上需要法定公证制度的存在。现代意思自治的实现总是与国家（公权）的适当干预联系在一起19。国家民法制度所设置的许多原则本身具有一种系统的环境要求，在不同的系统环境中，民法原则（制度）本身也就具有不同的张力。如意思自治原则，当事人通过自己的意思自治形成民事交易或者行为是当事人的一种权利，排除或者避免国家权力对具体交易行为的干预是保障市场经济正常运行所应有的条件，但是应当注意，民法上的意思自治原则本身就是以合法为前提条件的，当事人不可能通过意思自治形成不合法的交易和行为；同时，民法上的意思自治又以公平、公正为价值尺度，在“不同

9、质”20当事人之间通过意思自治形式交易和行为时，法律要求这种意思自治的真实性，在一些国家（社会）认为重要的（一般通过法律表达出来）民事交易或者某些特别人群的民事交易中，国家应当采取措施保证意思自治原则“真实性”的实现。有时，完全排除国家干预的意思自治并不是真正意义上的意思自治。如在那种监护（代理）制度中，监护（代理）人所表达的意思自治，就作为被监护者的当事人而言，本身就是一种推定的当事人的意思自治。这一点在当前的农村集体土地所有权流转过程中表现得尤为明显。目前经济发展和现代城市化过程的一个直接后果就是国家（部分以国家名义）对农村集体土地的征收，这在民法关系中体现为土地所有权在不同主体之间的正常

10、流转，但现实中这种农村集体土地所有权的变更往往存在着这样两个问题：一是国家对农村集体土地的征收仅仅是实现了其土地所有权，而土地使用权往往为不同法人、组织甚至私人获得。由于这种土地征收并不完全甚至就不是基于社会公共利益的需要，但以国家名义征收的方式在现有法律条件下仍然使原有土地所有者出让了其部分应得的权益（基于正常市场环境的计算） 。如果这种出让权益是基于社会公共利益的需要并确实满足了社会公共利益的需要，那么这种协议所表达的意思自治也就是合法的，并且应当被视为是土地所有权人的真正的意思自治。但在目前既存在“社会公共利益”范畴的不确定性，又存在“社会公共利益”经常被滥用甚至误用的状态下，原土地所有

11、者为“社会公共利益”21所做出的牺牲并未能真正转化为社会公共利益，而成为部分企业（建筑公司、房地产开发商等）高额的商业利润（“社会公共利益”通过行政权力的运作转化为部分人的商业利益） 。这种意思自治实际上是原土地所有权者在认识错误（非所有者的原因）的情况下所表达的虚假的意思自治：即所有权者意愿所指向的目标与实际形式的结果不一致。二是在这种交易过程中，由于土地所有权者实际上难以确认或者难以行使其权利，农村包括乡镇的个别管理人员往往以其少数人的意志而替代了全体所有权人的集体意志，形成真正所有权者表达意思的“不能”或者机会的缺失，因此，在许多农村土地征用过程中，民法上的意思自治原则并未得到应有的尊重

12、和实现。国家在这类交易中，就应当设定特殊的制度来保障推定的意思自治与被监护、被代理的当事人的意思自治的一致性。而法定公证在这类情况下的作用，就是代表国家对意思自治真实性的一种审查，是实现真正意思自治原则的一种需要。即使在真正“自愿”的当事人之间，意思自治原则同样可能受到交易系统环境的影响，如信息不对称，诚信机制的缺乏，都有可能导致意思自治表达真实性的损害问题，但这种状况往往可以归责于当事人自己应承担一种交易应当注意的义务和风险，因此国家也就没有也不必要为这类问题设置主动机制来为当事人履行“注意”义务。但是，有时当事人双方都可能存在履行“注意”义务不完全或者障碍，这种情况在经济区域愈来愈大、交易

13、形式和种类更加复杂、手段更为新颖特殊（电子商务、网上交易）的经济全球化背景下就显得更加严峻22，因此当事人可能会选择一种相对专业、权威并且能独立承担民事责任的公证来代为履行“注意”义务和风险同样也就是当事人意思自治原则的体现。换言之，在这类交易（占 95%以上）中选择公证本身就是当事人意思自治的表达，国家也就应当允许这种意思自治的表达，并采取适当的措施来保障其实现。其次，公证制度所承担的保障交易安全、预防和减少纠纷的功能并不能完全被其他登记或者认证制度所替代。公证员不同于律师这样的法律职业人员，他们的公证行为具有服务公共利益的内容，具有一定的公务色彩（在法国，公证人被视为公务辅助人员） ，因而

14、他们在进行公证时必须站在维护法律秩序，保持公正的立场上。同时，公证又不同于在诸如不动产物权转让过程中由国家行政机关进行的登记，因为法律对这些从事登记的人员并没有特别的法律专业知识背景和法定资格要求，因此登记无法在法律层面上进行具有实质意义的审查，无法满足法律顾问（咨询）类的公证功能作用。公证员在相关的公证活动中首先充当了法律顾问的角色，从法律专业角度审查并告知当事人其交易或行为合法与否。不合法的交易和行为具有多重破坏性，它既可能破坏社会经济秩序，对社会公共利益造成损害，也可能对交易或者行为双方当事人及相关联的第三人造成损害。因此，各国基于公证的特殊功能，在公证人资格的取得上都有相当严格的要求。

15、法国、德国以及西班牙的公证人都由司法部长任命，要求具有法学专业学历背景并且通过专门的公证人资格考试。对于某些特定的民事活动设置法定公证，保证了双方当事人能够并且必须听取和获得法律专业人才公证人的法律意见，以使他们的意思自治行为达到他们预期的效果。而就社会公共利益而言，公证过程是一种实体审查过程，在制度设计层面能够一定程度地制止和排除那些可能破坏社会经济秩序和社会公共利益的非法不正当的交易，以保障社会秩序的安全。从这层意义上说，在特定的民事活动中适当地增加程序要求（公证）和成本支出（公证费用）所换取的是对当事人交易安全和国家法律保障的实现。因此， “便民原则”和“经济原理”不应当成为我们放弃现有

16、法定公证制度的全部理由23。诚然，我国目前公证行业现状以及公证实践效果也是人们诟病公证的一个重要原因。其中显而易见的问题是，一个被赋予类似于拉丁公证法体系功能和作用的公证制度却是通过不具有拉丁公证体系国家公证行业主要特征的公证机构和人员在运行。比如我国现有的公证员队伍“量少质弱” ，公证机构对主管行政机关存在过多的依附性，难以独立自主履行公证职能，多种体制并存的公证机构存在追求经济利益的不同背景和环境，不正当竞争导致公证不公正的恶性案件屡屡出现，等等。这类问题如果得不到实质性解决，改革现有公证法律制度或者说放弃拉丁公证体系就可能是一件无可奈何的事情。我们无法避免这样的选择：是改革我们的公证机构

17、、人员、机制来适应拉丁公证体系对公证的功能和作用定位，还是根据目前的公证行业的实际状况，赋予其能够承受与其状况相匹配的公证功能和作用：自愿的并且是形式意义上的公证。四、公证机构的性质及其矛盾应当说公证法的立法者在一定程度上发现上述存在于现行公证行业与法律确定的公证功能、作用以及责任承担之间的不适应，立法者也试图通过公证法解决这一问题，并选择了规范公证机构性质为切入口。 公证法第 6 条明确规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。 ”这一规定确立了公证机构的非营利性、独立行使职能、独立承担民事责任的形象或者说地位。法律的这一最终表达与中华人民共和

18、国司法部提请国务院审议的中华人民共和国公证法 （送审稿）就相同问题的表述存在一个明显的不同，即“（送审稿） ”所确立的公证机构是“事业法人组织” ，而公证法所确立的公证机构则是“证明机构” 。无疑，前者是从机构的组织形式上来定义公证机构，而后者则是从功能上来定义公证机构24。如果我国现行公证体系中的公证机构具有同样的组织形式，或者虽然具有多种不同的组织形式但并不对公证功能的发挥产生影响，那上述有关公证机构性质的任一种表达都可以认为是适当的，因为不论什么组织形式的公证机构，只要它能不以营利为目的，独立行使公证职能，独立承担民事责任就符合公证法的要求，但问题恰恰在于，在我国不同组织形式的机构本身就

19、意味其发挥功能作用的途径可能并且在很大程度上一定不同，其承担责任的方式也不会相同， 公证法对于公证机构在职能上的相同要求，必定无法通过不同组织形式的公证机构得到同样的实现25。行政体制和经济体制的改革在很大程度上与法律关系的主体（在法律条文中往往表达为企业、组织、行政机关、团体、公民个人等不同种类型，不同的法律的表达略有不同）的定位及权益配置和实现途径存在密切关系，其中有关企业、组织、团体等非自然人的机构的性质的确定总是体制改革的一个重要工作，同时也是一个难以回避的问题。就我国现有的法律规定而言，国家权力机关、行政机关、司法机关、政协、执政党的各级组织等可以视为具有国家机关性质，人员视为具有公

20、务员身份。就权力特征而言，他们行使的是国家公共权力，具有一定的主权豁免，同时也承担国家赔偿责任；就机构运行而言，它们的全部运作成本来源于国家（地方）的财政拨款，人员都纳入国家公务员系列进行管理。这一特征在 20 世纪 80 年代以前更加具有普遍性，几乎所有的国营企业、社会团体和组织及其工作人员都具有同样的法律地位和特征。自 20 世纪 80 年代开始的经济体制和行政体制改革首先是从国家管理的角度区分了行政机关与国有企、事业单位、团体、组织，使管理与经营区别开来。职能的区分带来有关机构运行方式的变化，国有企、事业单位在获得国家财政拨款方面以及人员待遇方面与国家机关及其工作人员具有明显差距（同时，

21、在有关职务犯罪方面也有了明显的不同） 。市场经济的发展促进了非国有经济主体的发展，相对于完全私有化（民营、私人经济组织）的经济实体而言，国有企、事业单位仍然可以从国家地方获得全部或者部分的财政拨款（全额和差额）进行运行，其工作人员还能在某些特定领域（医疗、阅文、参加会议）享有国家公务员相同的待遇。在法律的特定领域，准国家行政机关还享有不同于私有经济实体的保护权。而相比较于国家行政机关，这些企业、事业单位又有法人财产权，可以自主经营其拥有的国有财产。基于这些差别的存在， 公证法自启动立法始就面临着“公证机构的性质”问题。我国现行公证机构的状况如下：目前在全国已建立3000 多家公证处中，行政体制的有 1623 家，占 51%；事业单位的有 1463家，占 47%；合作制的 38 个，占 1%左右。在近 19000 名公证人员中，属于行政编制的有近 6500 人；事业编制的有 7000 人；其他身份的 5000 多