论公序良俗原则.doc

1、论公序良俗原则摘要：公序良俗原则是现代民法的一项重要的基本原则，是个人利益服从于社会公共利益的体现。在现代市场经济条件下，它弥补了现代法律规定的不足，在确保国家社会利益、一般道德秩序以及协调各种利益冲突、维护社会正义等方面发挥着极为重要的机能，但我国不论是在理论上还是在实践上对这一问题重视的非常不够。本文对公序良俗原则的含义、性质合作用、适用以及我国确立公序良俗原则的现实条件出发，对我国公序良俗制度的完善提出了自己的一些观点。 关键词：公序良俗公共利益一般道德 公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一

2、，同是也体现了市场经济的客观要求。 一、公序良俗原则的含义 公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益。 各国为了维护本国的政治、经济和法律制度，以及社会秩序和道德准则，一般都规定了公序良俗原则，但措词不同，如“公共秩序和善良风俗” 、 “公共秩序” 、 “善良风俗” 、 “社会公共利益”等等。民法之所以规定公序良俗原则，是因为法律不能预见一切损害国家利益、社会公益和道德的行为并将其包括，故设次弹性原则，以补 此不足。 二、公序良俗原则规定的性质和作用 关于公序良俗原则的性质上为一般条款，鉴于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社

3、会一般道德准则的行为作出具体的禁止性规定，因而通过规定公序良俗这样一般条款，授权法官针对具体案件进行价值补充，以求获得判决的社会妥当性。因此，公序良俗规定相对于法律强行性和禁止性规定而言，具有补充规定的性质。其作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项。 按照司法自治原则，市场经济活动及其他活动，应由立于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。公共秩序和善良风俗，属于国家的一般利益及社会的一般道德准则。毫无疑问，为正当的重大事由，以公序良俗限制司法自治原则的范围，乃是罗马法以来所认知的法则。但在法国民法典制定时代，

4、不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围狭窄，而在今日，公序良俗已成为支配私法领域的基本原则。不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。 三、公序良俗原则的适用 公序良俗原则在我国的民法通则中体现为“公共利益” 、 “经济秩序”和“社会公德”等用语。这些用语并没有特别限定的含义，内容比较模糊，在我国，到目前为止，因无法可依而直接引用了公序良俗原则的案例还是很少。实践中，很多情况很难一概而论，这一原则需要法官通过自由裁量权来具体实施，为了使公序良俗原则的适用减少不确定性，防止法官滥用自由裁量权，一方面需要法官具有良好的职业道德，本着

5、法律精神，排除个人的非理性因素，以超然的立场进行价值判断；另一方面有必要以类型化的方法将当前社会中的典型的违背公序良俗的行为归纳起来，确定对实务具有指导意义的典型案例，维护法律适用的统一。各国目前普遍采用确立违反公序良俗原则行为的具体判例类型的做法，来指导实践，值得我们实践、而且随着世界经济一体化趋势的加强，随着社会物质文明的高度发展，国与国之间差别逐渐淡化，甚至逐渐靠拢并趋于一致。因此大陆法系法与普通法系发的区别也从绝对走向相对，二者将取长补短，为己所用。大陆法系国家可进一步加大法官的自由裁量权，援引西方的判例制度，把具有典型意义的案例作为其他与之相似或相同案件审判的基础，已更好的解决诉讼中

6、的问题。 四、我国确立公序良俗原则的现实条件 公序良俗原则对我国而言，并非南橘北枳的东西，我国具有确立公序良俗原则的社会经济、文化和法律条件。 1.我国确立了以社会主义市场经济为目标的新经济体制，它对我国社会结构的最大影响是将导致一个新型的社会主义市民社会的崛起，它的显著特征在于，它是相对于政府而言的非官方的社会结构，诸如各种民间组织和结构、工商企业、家庭、个人私生活、社会运动等均属于市民社会范围。在市民社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得到充分发挥，个人权利受到尊重。但个人利益不是绝对至上的，须以公共利益与他人利益为界限，而个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条

7、件，它平衡着个人与社会公共利益，实现市民的社会完全价值。 2.在文化传统上，我国一贯重视道德教化的作用，重德倡礼，古代法呈现出鲜明的伦理法特点，因而从文化上极易接受公序良俗这样法律化的道德标准。事实上，法律和道德本身就是统一而不可分的，很多法律用语，如“贪污” 、 “贿赂” 、 “侵权” 、 “不当得利”等等本身就反映了一种社会道德意识。德遨金曾指出，不道德的法律就不是法律。因此，法律原则其实也就是基本的道德，它决定着法律规定适用的方向，决定着法律应当是什么，肯定公序良俗原则是完全符合“合情、合理、合法”这一传统法律意识的。 3.在现实中，我国也不乏有运用基本原则进行司法活动的例子。典型的有刑

8、法第 79 条有关类推制度的规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以依照最相类似的条文定醉判刑，但是应当报请最高人民法院核准。 ”类推制度将司法上创造性决定权归于最高人民法院，其实已经赋予了人民法院一定的立法权，这是与其他法律不同的。在类推中，最高人民法院依据什么认定该行为已经构成犯罪呢？这一点法律没有明文规定，但显而易见，这个依据只能是法律的基本精神和根本理念，其实也就是法律原则。类推为公序良俗原则在我国的确立提供了重要的实践经验。 因此，在未来的立法与司法实践中，对于一些具有典型代表意义的违反公序良俗的案例进行创造性的归纳总结，以便与司法审判中做到有例可循，提高司法审判工作效率，减少争议。

9、同时，在未来的民法典中，立法者除了应确立公序良俗的一般原则外，还应在体系上明确违反公序良俗原则的一般标准，并斟酌各种典型事态做利益衡量价值判断，厘定构成要件几法律效果，形成类型化的个别制度的规定，从总体上为法官适用公序良俗原则提供一个合理的范围；另一方面，对适用该一般条款的案件，法院应优先选用类推适用等漏洞补充方法，禁止“法律的弱化” 。应准许判例成为法律的渊源而优先适用判例。以提高司法审判效率，减少争议。 参考文献： 1 史尚宽.民法总论M.北京:中国政法大学出版，2000. 2 黄茂荣.民法总则M.台湾;三民书局，1982：539. 3 王家福.中国民法学民法学债权 M.北京：法律出版社1

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