论哈特与刘星观点之比较.doc

1、论哈特与刘星观点之比较论文摘要 什么是法律，许多法学家特别是法理方面的学者对这个问题研究已久，不同的学者对此持不同的观点，然而，尽管有如此多的法学家花了如此多的时间来讨论这一问题，对于法律的概念依然没有一个统一的定义。本文仅从哈特与刘星对这一问题的不同观点来剖析法律的概念，主要是从规则的内在方面、次要规则及规则的确定中心来分析，并在此基础上提出一点看法，希望能对进一步加深对法律概念的理解贡献一点微薄的力量。 论文关键词 规则的内在方面 次要规则 规则的确定中心 一、哈特对于法律是什么的主要观点 哈特关于法律是什么的理论主要有三个方面，即“规则的内在方面” 、 “次要规则” 、 “规则的确定中心

2、” ，这也是其法律本体论的三个要素。（一）规则的内在方面 由于分析法学者忽略了怀有正面心理的主体的存在，无法解释一些不存在强迫性的行为，法律规则并非都具有强制性，有的具有授权性质而非强制性。这是分析法学面临的一个困境。哈特为了对此作出一种合理解释，提出了“规则的内在方面”的理论。在哈特看来，正面心态行为者之所以“反省”是受“规则的内在方面”的影响，行为的规律性是“规则的外在方面”的体现。 “任何社会规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合。 ”豍“内在方面”是规则存在的至关重要的本质特征。哈特相信，法律行为模式是一种规则行为模式， “规则的内在方面”必然存在于其

3、中，正是因为内含了内在方面，才决定了法律规则的存在。 （二）次要规则 根据规则的内在方面，仍然无法将法律规则与非法律规则区别开，于是哈特提出了次要规则的观点。他将规则分为两种。一类是基本规则或主要规则，规定人们必须为或不为一定行为而不以人们的意志为转移，一类是辅助或从属于前一类规则，规定人们可以做某些事情或说某些言论，从而在一定程度上影响前一类规则的范围和作用。前一类规则叫做主要规则，主要是规定义务；后一类规则叫做次要规则，主要是授予权利。哈特以为，法律便是这两种规则的结合。 “法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质。 ”豎哈特十分强调主要规则和次要

4、规则的结合，认为这是“法律科学的关键” ， “法律制度的中心” 。豏次要规则具有重要作用，正是次要规则的存在，使得一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来。哈特所讲的次要规则包含三种，即承认规则、改变规则和审判规则。在哈特看来，承认规则是三者中最重要的，事实上，它是“法律制度的基础” ，它“提供了用以评价这制度其他规则的效力的准则” 。 （三）规则的确定中心 语言具有“意识中心”和“开放结构”两个特性，所以，由语言构成的规则既有确定的一面，也有模糊的一面，认为规则只具有确定性或只具有模糊性都是错误的。通过官员的“内在观点”所表现的事实，可以发现具有确定性的承认规则的存在；通过具有确定性的承认规则

5、的存在，便能发现法律是什么。 “意思中心”的含义，是指语言在某些情况下其含义不存在争议。正是基于此，人们的相互理解与交流才有可能。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中其理解是一致的。因此，哈特在法律的概念中强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想像发生关于一个规则的意思的争议。 ”当存在争议时，就属于“开放结构”的领域了。 二、刘星对哈特关于法律概念理念的分析与批判 （一）对于哈特的内在方面的观点的分析与批判 哈特的理论认为，规则行为模式中的某些人表现出来的积极反省态度，是负面心理人被迫依照一定行为模式行为的义务根据。但是，有时有人对

6、纳税持反对态度其心理并不在于企图偷税漏税以损公肥己，而是认为纳税是不公正的、是错误的、是不应该的，他的确认为，国家征税没有正当的可以说服人们的道德理由。这类人被迫去纳税的确可以算是一种“被迫”行为，可以理解。在这种情况下，难道还能认为其纳税义务的根据是积极态度的内在方面么？再如，对于“安乐死” 、 “堕胎”等颇具争议的行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，理由是什么呢？基于此，我们可以看到，从哈特理论中似乎只能推出这样一个结论：社会中某些人，即使这些人是少数，所认为的“正确”足以成为他人的义务根据。顺此思路，如果两种对立观点不能协调，那么最终结果似乎只能是掌

7、握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，实际上则是掌权者的言语。如果由掌权者来决定，哈特的理论似乎也不能回避“权力暴力”的问题。这种分析表明：哈特的规则内在方面的观念同样只是说明了法律中的部分现象，尽管这些现象是颇为重要的。 （二）对于哈特的次要规则的观点的分析与批判 首先，在哈特的理论中，区分法律与非法律的识别标准最主要是看承认规则，哈特还用承认规则来“描述性”的区分法律制度与非法律制度。但是这一努力似乎忽略了人们适用“法律”一词方式的多样性。而且，在法律实践中，法律适用者有时是会依照社会规则以外的“规范要求”如道德或经验来确定法律的内容，

8、一般没有一种单一标准来区分法律与非法律。因此，哈特的承认规则理论似乎也不能实现区分的目的。 其次，哈特曾这样论述三种次要规则之间的相互关系：在承认规则和改变规则之间，当后者存在时，前者必然依据立法行为作为规则的确定性特征；在承认规则和审判规则之间，如果法院有权对违反规则的事实作出权威性的判定，那么这也同样是对规则是什么的权威性判定。也就是说，三种次要规则是同时存在的。然而，哈特始终认为承认规则是决定一切规则法律性质的最终标准，于是，改变规则与审判规则的法律性质同样来源于承认规则。如此认为，似乎陷入了一种循环论证：两种规则的确定依赖承认规则，承认规则的确定依赖“官员”的行为实践，而官员的确定又依

9、赖这两种规则。可见，哈特的论证也似乎并不具有充分说服的性质。（三）对于哈特的规则的确定中心的观点的分析与批判 首先，哈特的语言学理论暗含着这样一层含义：当存在意识中心时，有关法律具体内容或法律整体概念就不会发生争议；出现争论是与“开放结构”有关。然而，某些法律争论与语言问题没有关系，某些案例中涉及到对原则、政策及政治道德准则的适用问题，如里格斯诉帕尔默案就是一个典型案例，这个案件涉及的争论与语言的模糊不清没有关系，而是争论法律的内容是什么。既然语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么哈特希望在此基础上确定承认规则，并用承认规则确定法律的存在，便会遇到一定程度的障碍。 其次，即使是在规则的意

10、识中心，刘星认为人们同样会出现争议。“譬如，规则规定禁止车辆进入某一地点，如果该地点正好有一病人需要急救，救护车是否可以进入该地区？在该地区发生了火灾，消防车是否可以进入该地区？有人会认为，应该允许其进入，因为这是特殊情况；有人则会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要违反规则，严格遵守规则是颇为重要的。 ” 三、笔者的观点 哈特使人们洞见到对法律概念进行理解的一个更为广阔的视角，即“对法律概念的充分理解只有用一种对那些概念、规则和安排所植根于的社会制度和背景的研究来补足哲学的分析才能达到。 ”无可否认，哈特的确是一位伟大的法理学家，他对法学的贡献是不可

11、忽视的。然而，我们也不得不承认，由于各种原因，哈特的理论中也存在一些不足。刘星对其观点的分析与批判也是有一定道理的，他的批判也让我们对法律的概念有了更深的认识。在此，笔者也略微谈谈自己的看法。 首先，笔者看到有些学者认为哈特对规则的内在方面的分析似乎不够精确，笔者也比较赞同。在现实社会中，可以发现规则的内在方面不限于哈特所分析的那类积极自愿行为者。有些行为者，对规则采取一种“不热烈的” 、 “勉强的”接受态度。这种态度是一种较弱意义上的内在方面。一般来说，在社会中自愿接受规则的行为者并不占据大多数，大多数人对规则的态度正是这种“不热烈的” 、 “勉强的”态度。事实上，只要后一种人在社会中是大多

12、数，则规则便可说是存在的。 其次，哈特的内在方面忽略了律师和法学家一类实践者的另外一种态度。他们“可以使用规范性质的语言而不必因此具有对法律的道德权威式的态度，尤其是法学家的的态度是一种“说明式”的态度，这种态度可以观察认识具有内在观点的参与者如何接受规则，但自己并不接受规则，或拥有规则的观点。 也就是说，仅用“内在方面”说明行为者还是不够的。哈特后来也意识到这一点，将不包括在其所论述的范围内的观点称为超然观点。但哈特的重心仍然是内在方面。 至于次要规则和规则的确定中心，我基本是赞同刘星的观点的。哈特在承认规则中经常提到“官员”一词，这使承认规则本身的叙述存在一定矛盾，同时强调官员的承认的最高效力，依然存有法律来自权威者的命令的影子。承认规则对制定法及判例中具体规则的确立是有用的，但对原则等准则的确立不起作用。例如，在里格斯诉帕尔玛案中，法官适用了“任何人不得从自己的过错中获得利益”的原则，并不意味着任何人永远不能从过错行为中获利，如长期过错侵占，便有可能在某些情况下被允许获得一定权利。同时，这类原则的适用也不同于具体规则，其适用与否依情况而定，在适用中发生竞争时，视其重要性来决定取舍。所以，哈特的承认规则并不能解释所有法律现象。