浅论《反垄断法》中行政垄断.doc

1、浅论反垄断法中行政垄断论文摘要 我国反垄断法有其明显的阶段性与局限性，但不可否认，这部法律的颁布，体现了我国社会主义市场经济建设的进步。本研究对于我国致力于公平、开放竞争市场经济环境的建立与努力给予了正面与高度的评价；同时针对我国的反垄断法在市场经济体系中发挥的作用进行分析并提出建议，希望其与市场经济体制共同成长。 论文关键词 反垄断法 行政垄断 政策建议 一、 反垄断法的背景 对处于改革的我国而言，其错综复杂的垄断情势使反垄断法从起草到审议，历经十三年，立法过程中见证了我国市场制度转型的艰辛不易；反垄断法虽然只有 57 个条文，在世界各国中可能是最短的，与欧美等国洋洋数十万言的法律文本比较，

2、可能略显简略，但它结合我国实际国情。在实体法方面，除了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并，还对阻碍其经济发展毒瘤的行政垄断行为加以规范，在程式上明确了垄断行为的法律责任和救济途径。反垄断法的立法，对于政府推动转型，弘扬竞争文化，倡导商业文明，捍卫经济民主，无疑构建了一个维护和促进市场竞争的法治初始框架。 但也须认识到反垄断法的立法通过，只是传递了一个信号和理念，不能期待反垄断法出台后，我国的垄断情况会发生翻天覆地的变化，恐也不能期待反垄断法可以解决目前我国社会的一切问题。现其社会正处于转型期，各种利益关系盘根错节，利益间的博弈和利益集团的寻租行为非常普遍。外资、国资、民资的利益关

3、系非常复杂，决定了当前颁布的反垄断法只能是一部妥协的法律，所以，对反垄断法尚无法予太多期待与苛求，而应该以理性和宽容地对待反垄断法的种种不足之处。 从反垄断法的实施而言，因我国垄断的独特情况，为确保反垄断法实施的关键在于政府的转型。 反垄断法用专门一章来对行政垄断进行规范，应是世界反垄断立法上的一个突破和壮举，反映了我国立法者立足国情的务实态度。无论是经济垄断，还是自然垄断，都和以地方保护和部门分割为特征的行政垄断有着天然的联系，因此， 反垄断法实施的好坏，取决于行政垄断的根治，因此，在反垄断立法的同时，应当扩大限制政府行为的立法工作，建设法治政府，这是根除经济垄断，保护竞争的根本。 从立法而

4、言， 反垄断法的通过，只是健全竞争法制的一小步，从发达国家的法制变迁的历史可以看出，反垄断立法在任何国家都不是一劳永逸的；我国的反垄断法只是规定了反垄断的一些基本原则和制度，其实施取决于一系列配套法规的制定，恐不是一朝一夕可以完成的，即对于即将建立的反垄断委员会和反垄断法执法机构而言，在这些方面任重而道远。 二、执法机关规范不明确 当前， 反垄断法缺乏一个关于执法机关的明确规定。根据第 10条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。这说明，我国反垄断法将会维持现有几家机构分头执法的局面。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威，也易肇生权责不

5、分相互推诿情形，因此，未来应朝建立一个统一和较独立的反垄断执法机关而努力。虽然按照国务院法制办的解释，第10 条的规定为反垄断执法机构今后的调整和变化留有余地，但在统一的反垄断执法机构建立前，我国反垄断执法工作恐需要多家机构的有效合作和相互配合。 另外，国务院下设一个反垄断法委员会。该规定实际上使其成为一个协调性的机构，而非一个执行机构。由于委员会是由国务院各个部门的负责人组成，所以它可能更多考虑的是产业政策，而非反垄断政策；而多家执法机构会导致资源浪费与执法冲突，执法机关地位不高难以处理行政垄断案件。 三、 反垄断法行政垄断方面尚存的问题 （一） 反垄断法第 7 条 反垄断法第 7 条第 1

6、 款规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。此规定允许国有经济在重要行业和关键领域占控制地位，是否会保护和助长行业垄断。 反垄断法所称的控制地位，是指反垄断法中的市场支配地位，经营者在相关市场内能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。经营者取得市场支配地位，可以通过多种途径，比如：可以通过技术创新或者营销有方、在市场竞争中获胜而取得，也可能由于其从事的行业（如电力电网、铁路路

7、网、城市基础设施管网等）具有自然垄断性质而取得，还可能是基于国家对某些特殊行业或者领域实行特殊市场准入政策而取得。反垄断法并不禁止经营者通过合法途径取得市场支配地位，只是禁止具有市场支配地位的经营者滥用其支配地位，实施垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、搭售、歧视性交易等排除或者限制竞争、损害消费者和其他经营者合法权益的行为。反垄断法对滥用市场支配地位作了明确的、具体的禁止性规定。这些规定对任何企业都是适用的。 对于反垄断法第 7 条规定，与其施行社会主义市场经济体制有相关关系，该条规定是保障国有经济在关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域取得控制地位，是坚持国家基本经济制度的必然要求，对

8、于保障国民经济稳定运行，维护国家安全，具有重要意义；但取得控制地位，并不是就可以不遵守市场规则，滥用其控制地位，排除或者限制竞争而实行垄断；也不等于这些行业只能由国有独资企业经营。依我国中央确定的推进垄断行业改革，积极引入竞争机制“的精神和十一五规划纲要“提出的深化石油、电信、民航、邮政、烟草、盐业和市政公用事业改革，推进国有资产重组，形成竞争性市场格局“的要求，在国有经济占控制地位的行业中，同样要引导、促进不同经营者进行公平竞争。反垄断法第 7 条第 2 款明确规定：这些行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。“另国

9、家对这些行业的经营者经营行为、所提供商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。显然， 反垄断法第 7 条的规定是体现我国的基本国情。但未来实际运作如何，仍须待时间的检验。（二） 反垄断法第 31 条 反垄断法第 31 条规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。反垄断法公布后，有些外国企业担心这一规定是否意味着我国引进外资政策将发生重大改变。我国对外开放政策是一项基本国策，已经载入宪法，应是不会改变的。当然，其在坚持对外开放的同时，随着形势发展，也有必要不断提高利用外

10、资的质量和水准。另外，我国明订对外资并购本国企业进行国家安全审查规定，并不是其独创的制度。当前，美国须接受外国投资委员会实施的国家安全审查、加拿大由加拿大投资局负责，在法律中对此审查并未明确国家安全标准，是以净利益标准进行判断、英国没有专门对外资并购的国家安全审查制度，而于相关法律中分别对此进行规定，如 1975 年工业法对军工、航空企业等控制权转让非英国居民，政府有权禁止；1973 年公平贸易法以是否违反公共利益进行审查经营者集中问题） 、法国对外资并购的国家安全审查，由财政部依据外国投资法的规定进行，考虑点为是否为战略性产业、国家利益、产业经营的连续性、生产研发能力和相关技术、供应链等，而

11、我国制定反垄断法 ，不可讳言已确立了国际公认的市场竞争基本规则，应有助将为中外投资者创造更好的投资环境，而有利于吸引外资，更有利于我国与各国开展互利共赢的经济合作。而第七章法律责任，有关行政垄断，由上级机关责令改正弊端甚大，由于上级机关不确定，所以不具备执法意识，通常会护短，恐影响此部分执法成效。 （三）必须注意具体立法制度设计的整体配套和回应 就反垄断法的配套立法来说，要努力清理不利于打破垄断、实行竞争的法规，修改和完善电力法 、 航空法 、 铁路法等相关法律，并将加快电信法 、 石油天然气法等的立法进程。 就全局立法协调而论，为统一履行对 WTO 承诺的义务，在涉及反垄断等 WTO 诸多规

12、则的领域，要强化中央政府在制订和实施统一政策和立法举措方面的宏观引领，保证 WTO 规则适用于任何一级地方政府，以免因地方利益膨胀而影响中央政府统一对外履行承诺的能力。理由在于，WTO 透明度原则要求各成员国必须将有效实施的所有有关对外贸易的各项法律、法规、规章、司法判决、行政措施、政策命令以及双边多边协定等迅速加以公布，以使其他成员国和贸易经营者能够知悉；且各成员国还应在其境内统一、公正和合理地实施上述规定，在其作出承诺的服务业等领域还有义务保证有关服务贸易的普遍适用措施在合理、客观和公正的情况下得到实施。 四、立法建议 现行我国并未将规范国家宏观调控行为宏观调控法列入立法议案，为确保行政机

13、关依法行政，及避免国家过度干预经济虞与落实建设法治国家理念及宪法第 15 条完善宏观调控规定，及确保行使宏观调控的正当性或合法性，宜速定宏观调控法。同时， 反垄断法须与其他法律手段相结合，建立一套包括公司法、税法、劳动法、合同法、招标投标法、国有资产管理法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等法律（均对市场机制有校偏作用和维持社会公平的功能）在内的完备市场经济法律体系，以维经济改革的成果；同时，也应尽速拟、修订相关配套法令与措施。 而在垄断协议部分：（1）应提高垄断协议罚责，始能遏阻卡特尔事件发生及确保宽恕制度功效。 （2）对于垄断协议参与自然人也应科予法律责任， 反垄断法对垄断协议始有相当威摄

14、力。 （3）为提高宽恕制度成效，除现行反垄断法第 46 条第 2 款减免其行政责任外，应可考虑减免其民事责任。 经营者集中申报审查部分：（1）审查时间应缩短，始能配合瞬息万变经济变化及减少执法成本。 （2）可酌采正式听证方式，较能保障申请人程序权。 根除行政垄断部分：（1）除据反垄断法禁止性规定外，应紧密结合中央与地方政府机构改革、政府职能转变与反腐败等措施。 （2）应提高反垄断执法机构层级，以有效处理行政垄断案件。 （3）应修订反垄断法第 3 条垄断行为立法解释，将行政垄断行为纳入规范，反垄断执法机构始能依该法实施行政调查程序。 （4）慎为产业监督官员与产业企业经营者间人事交叉任免情事，以减免行政垄断机会。 最后，应明确规范反垄断法与其他反垄断单行法律竞合时，应具优先性，统一反垄断执法权与执行成效，建立统一反垄断执法机构，以避免权责不分相互推诿情事发生。