浅谈《文物法》的缺失对文物工作的不利影响.doc

1、浅谈文物法的缺失对文物工作的不利影响摘要现行的文物法尽管比以前有进步，但依然存在着诸多不足之处，对文物工作产生了不少不良影响。只有对其进行修订和法律解释，才能使得文物法更符合客观实际和发挥更大作用。 关键词文物法；缺失；文物工作；影响 2002 年修订公布的中华人民共和国文物保护法(以下简称文物法)在基本建设和旅游发展与文物保护、文物经费、文物档案、馆藏文物管理、民间文物流通、文物拍卖企业、历史街区、村镇的保护、法律责任的强化等方面，都作了相应的修订，使其更符合文物工作与社会主义市场经济发展的实际要求，使其更完善，更具有操作性。同时也获得了社会的广泛认同。但在名词定义、主体、操作等方面存在依然

2、着相当多不足。总让人感受到文物法不少条款定义模糊、职责不清、难以操作，对现实生活中的文物工作造成相当程度的不利影响。 现实生活中人们提到某事的依据时常说“法律明文规定” 。所谓明文就是明确无误无歧义之文字。 “明文” ，就是明确的在法律用语的逻辑含义范围之内可以包容的行为。而那种模糊而有美感的文字一旦进入法律文本之中，内涵就不确定了，边界也不会清晰，它又如何起到规范人们行为的作用呢?所以，法律要求尽量使用边界清晰、不那么“美”的文字来构成法律条文，甚至要用不少定语来限定词义。但是，就算这样，也无法避免文字内涵的丰富性。所以，必须进行具体的司法解释。否则，就无法统一认识。法律是要让全体公民理解和

3、遵守的，必须明确无误。如果文物部门内部对文物法都有不同的理解，又如何让社会各界理解、遵守和执行呢?文物法恰恰在这方面欠缺相当多。 一、定义模糊，易生歧义，给文物管理工作带来困惑 什么是文物，如何认定，标准是什么?就是这个最基本的问题， 文物法未能给出一个明确答案。无论是 1982 年版的文物法 ，还是新近公布的文物法，都是采取列举法说明哪些文物受国家保护。对于文物认定标准和办法都说是由国务院文物行政管理部门制定并报国务院批准，但令人失望的是 20 多年了还是停留在起始阶段。 受国家保护或属国家所有的古墓葬如何定义?对于没有明确墓主后代的清代以前的墓，毫无疑问是古墓了，社会各界对此应该是没有异议

4、的。但对于有明确所属的清代以前的墓属不属于古墓、属不属于国家所有?如果按照文物法的条文理解，那么各家各户的祖坟肯定也属于国家所有。属于国家所有了，私人就没有自主处分的权利了，哪会是什么样的局面? 出土文物有没有年限规定、如何规定?凡是出土的就是出土文物?还是近期出土的才算出土文物?或者说是文物法公布后出土的才纳入出土文物范围? 何谓祖传文物?只要是祖上传下来的就是祖传文物了?还是需要有时间限制，比如说文物法公布以后取得的不管传了多久都不算祖传文物? 什么样的情况才是“特殊情况”呢?没有一个明确说法，那么现实需要的情况都可能是特殊情况了。 当地政府是哪一级政府?文物法第二十一条、第二十六条等处有

5、“当地人民政府”这样的表达。如果处在同有几级政权机构的地区，不同的人就有不同的理解了。如一个地级市所在地，下面有市辖区、区下面还有乡镇，当地政府是哪一个?对于第二十六条提到的“当地人民政府”， 中华人民共和国文物保护法实施条例就有了明确说明，但其他可能有歧义的呢? 文物法只禁止文物行政部门的工作人员参与文物拍卖等活动，是不是意味着文物事业单位的人员不受限制? 文物法第五十条规定“文物收藏单位以外的公民、法人和其它组织收藏的前款文物可以依法流通” ，但五十五条又说“除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动” 。这就有两个问题了。何谓“依法流通”和“

6、商业经营”? 文物法条文里面类似这样存在明显字义含糊的表达还有不少。就是因为这样的情况导致了文物界内部理解的差异，社会各界的理解就更是多种多样了。对于文物事业及文物执法带来的消极影响是显而易见的。 1.20 多年来，由于对文物的认定标准和办法还是一片空白，给文物工作实践中带来几方面的不利因素：(1)由于没有统一标准，各地博物馆选择文物藏品只能凭着对文物的不同认识来进行，从而出现两种不良倾向，一种是实际降低标准，一种是提高标准。降低标准的后果是大量不符合要求的物品成为文物藏品，从而降低了博物馆藏品的总体质量，也让博物馆形象受影响；提高标准的后果则是让大量其实应当成为文物藏品的物品从视界中消失，使

7、得博物馆藏品的多样性和广泛性受到影响，从而使得可研究的题材减少，反映历史的角度缩小。(2)由于文物定义空间太大而不明确，使得文物流通市场管理上泛而不当。 文物法对受国家保护的文物是采取列举法，且前提必须是具有历史科学艺术价值；而1992 年 5 月国家文物局、国家工商行政管理局等四部局联合发布的关于加强文物市场管理的通知则不论价值高低完全以时间划定，目前各文物市场执法依据还是 10 年前上述四部局的规定，这显然不符合文物法规定。从法律精神角度看，行政规章超越法律规定是违法的，也应当是无效的。事实上，有限的管理人员也无法对数量巨大的清代以前的物品实施全部监管。实施起来只能是两种情况，一种是不按规

8、定而只对出土文物及有可能是销赃的物品进行管理；另一种是不折不扣按规定执行。现实中，多数按上一种情况管理，而后一种情况是无法长久的，只能是打击市场，从而使得市场萧条。本来可以公开的交易，必然就转为地下交易，文物部门也就丧失了监管机会和征集机会，可以说是得不偿失。事实上，就在 2002 年开展的全国文物市场大检查中，有些地方试图按照通知的规定不折不扣地执行，将市场上 1911 年以前的物品一律查抄，不料遭遇强烈反弹，最终不了了之。这说明不合理的规定及管理肯定不得人心，是不能持续长久的，何况所依据的还是有违法之嫌的规定呢。而不按规定管理的市场反而能长久繁荣，这其中的意味不令人深思吗?(3)司法实践上

9、是有害的。由于法律法规之间表达不一，相互矛盾，从而导致地区间文物行政执法上的差别，从某种程度上损害了法律的统一性。 2对依法交换和流通认识的不同，导致文物市场管理混乱。新文物法确认了民间收藏的合法地位，并提出可以依法流通，但又禁止“其他单位或者个人”从事文物的商业经营活动。如何理解这里的可以和禁止呢?文物界本身都有不同理解，民间理解更不用说了。中国文物法专家李晓东就认为：“民间收藏的文物不能自由买卖。公民合法所有的文物可以交换。这种交换是物与物之间的交换，不是买卖行为。依法转让是什么意思?这种转让指的是有偿转让，无偿就是赠与或者捐赠给国家，有偿转让必须到具有拍卖文物资格的文物拍卖企业委托它给你

10、拍卖。所有这几种方式里面都是要依法进行，不能私下转让，这是不允许的。 ”他认为公民之间私下买卖文物不具有合法性，相反社会普通公众在文物能否买卖问题上却持肯定态度。笔者认为，依法转让和依法流通应当理解为合法持有的、非国家禁止的文物以合法的方式、以货币或实物形式转让给他人，其中不包括把国家禁止出口的文物转让给外国人。如果把国家禁止出口的文物转让给外国人就不属于依法转让的范围了。转让过程不受地点限制，当然也不一定必须到拍卖企业或文物商店去进行，这才是文物法规定文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的合法取得的文物可以依法流通的本义，或者说这才是从法律规定延伸出来的含意。而文物法既肯定合法所得文物

11、可以依法流通，又禁止民间从事文物的商业经营活动，岂不是自相矛盾?所谓商业经营，笔者认为无非就是以获得利润为目的经营活动，这种活动是不受场所限制的。某人在旧货市场摆卖属于合法所得、又非国家限制的文物，这不是商业经营了吗?如果说这种做法违法，那么文物法规定可以依法流通的说法岂不是白说了?事实上，在现实生活中不少问题就是由于对文物法规定可以“依法转让” 、 “依法流通”的理解不同而产生的。如引起收藏界震动的发生在湖南桃源县收藏爱好者无故受拘罚的事件，湖南梆州汝城“圣旨”风波等。其中桃源县相关部门提出“在拍卖市场、文物商店以外的场所买卖古玩文物即为非法倒卖” ，当地执法部门以非法经营、倒卖珍贵文物为名

12、，对当地收藏爱好者进行大范围传讯、拘押并处以大额罚款。这种情况根源正是由于理解不同所致。后果必然是纠纷和诉讼不断，文物行政管理部门徒然增加了无谓的时间和精力，而民间收藏也必然大受影响。如湖南梆州收藏品市场经此一案几近关闭，收藏者人人自危，闻“收藏”而色变，生怕落上“倒卖文物”的罪名。这样的例子不能说仅是个案。如果对相关定义再不进行司法解释或法律解释，类似的案件还会不断发生，对于民间收藏的消极影响将是不可估量的。在这种情况下， 文物法肯定民间收藏和流通的积极意义就无从体现了。 二、法律规定与行政管理脱节，职责不清，难以操作 文物法里面不少条款表达笼统，后果就是无人理会或无单位负责，使得法律规定处

13、于一种说了白说的境地。与旧文物法相比，2002 年文物法对于新形势下出现的问题进行了相关的规定，无论是程序性规定、禁止性规定还是处理规定都有了相当大的修改补充，特别是对民间收藏文物、拍卖文物、经济建设涉及的不可移动的文物等方面都有了具体条文。但可惜的是，作为文物部门的最高法律，对于文物部门内部的管理就有了针对性的措施(特别是法律处罚及行政处分方面)。对此，不少文物工作者认为文物法是管自己人就管得严，自我束缚手脚；管其他部门就语焉不详或难以实现。换句话说，就是文物法对于种种违反规定的行为都规定了处理办法(包括责令改正、没收所得、罚款等)，但事实上由于中国行政管理体制的原因，不少措施都只能停留在文

14、字上，无法真正实施。这样的例子不少。(1)超越文物部门执法权的处罚实际难以实施。如文物法第六十六条规定“情节严重的，由原发证机关吊销资质证书” 。文物部门对于自己行业内的证书当然可以吊销，但对于其他行业的证书就无能为力了。比如建筑行业主管部门，他会因为某企业违反文物法而吊销企业的资质证书吗?恐怕从来没有发生过这种事吧!再如第七十七条规定对于国家工作人员的处分。在一般情况下就存在着谁来提议和谁来实施处分的问题。事实上，除非在事情闹得太大了、不处分干部无法对上级交待的情况下，有关责任人才会受到处分。否则，违反文物法就是违反了，文物部门能怎么样。(2)未明确具体部门而导致上下扯皮或左右推诿。 文物法

15、第二十一条因为涉及经费，各级政府就有理由推诿了。谁也不愿当“当地政府” 。又如第七十四条规定对发现文物不报或不上交的处以五千元以上五万元以下的罚款，问题是由谁实施罚款?(3)文物行政执法主体不明，职责难分清或执法被拒绝。 文物法对于文物行政部门的表达为“县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理” ，从字面理解就应该是承担文物保护工作的部门就是文物行政部门。但事实上，至少就广西而言，承担县一级文物保护工作的都是当地的文管所或博物馆，而文管所或博物馆都是事业单位。按照行政执法的原则，执法主体是享有行政执法权的机关，或者根据法律授权以及行政机关委托行政执法的组织

16、。文管所或博物馆显然不符合这个条件(当然有明确授权者不在内)。这就有越权的嫌疑了。而广西壮族自治区文物保护管理条例明确各地文化行政管理部门就是文物行政管理部门，这就有了法规与法律的冲突、法规与现实的不符，职责也就难以分清，只不过社会各界不怎么研究文物法 ，也就没有异议罢了。最明显的是“圆明园事件” ，主要原因就是执法主体缺位造成的。如果不能在每个环节、每个条款明确执法主体，那么文物工作中不少方面将仍然维持多头执法、 “谁都想管又谁都不管”的局面，类似“圆明园事件”的违法事件还会层出不穷。而有些地方，当事人较真发现执法主体不符法律规定就会拒绝接受处理决定。因为现在有些企业聘请有法律顾问，懂得钻法律空子。这种情况并不少见。总之，文物法存在的诸多缺失，必然导致文物保护管理工作中的种种问题。而要解决这种由于法律不完善而产生的缺憾，只能是对法律进行修订或进行法律解释。相信这是所有文物工作者的共同心愿。