试论嫖宿幼女罪存与废.doc

1、试论嫖宿幼女罪存与废论文摘要 嫖宿幼女罪正式出现于 1997 年的刑法中，与原来刑法中的强奸罪相区别，成为了单行的刑法。从法条诞生之日起，此罪就一直处于舆论的风口浪尖上。有学者从解释论，再到立法论的法学态度，主张尊重现行法律。社会公众则一致指责嫖宿幼女罪为放纵对幼女犯罪的恶法。由于近年频发的嫖宿幼女行为，社会舆论存废之争再度被提起，法工委也已就嫖宿幼女罪的存废展开社会调研。本文旨在通过对嫖宿幼女罪的前世今生，犯罪构成，以及存在的问题分析来论述嫖宿幼女罪的存与废。论文关键词 嫖宿幼女罪 构成要件 刑法原则 法条竞合一、嫖宿幼女罪的前世今生嫖宿幼女罪是指我国刑法第 360 条第 2 款规定：嫖宿不

2、满 14周岁的幼女的处 5 年以上有期徒刑，并处罚金。确切的说，嫖宿幼女罪，是指故意嫖宿不满 14 周岁的幼女的行为。本罪名在刑法修订之前并不存在。因为明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女型强奸罪论处并无不可。但后来考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个独立罪名。从陈兴良先生的理解来分析从奸淫幼女行为中分离的嫖宿幼女罪，因为其嫖宿行为的特殊性而独立成罪。何为嫖宿，本文将在构成要件里详细阐述。嫖宿幼女罪的提出，是在 1986 年全国人大常委会通过的治安管理处罚条例中。1991 年全国人大常委会又通过关于严禁卖淫嫖娼的决定 ，这一罪名才得以出现，并以单行刑法的形式被法律

3、规制下来。1996年刑法修订时，立法机关曾将嫖宿幼女按强奸论，写进 1996 年 8 月 8 日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中。但是 1997 年 3 月 13 日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。3 月 14 日，全国人大正式通过 97 年刑法修订案。嫖宿幼女罪便存在于第 360 条第 2 款中。成为一条与强奸罪并行的特殊法条。也就是从这一天起无论是嫖宿幼女罪的存与废便在学术界和社会引起极大的讨论。根据不同的文化传统和社会现实，国家在进行刑事立法时，必然有所不同。尽管我国将嫖宿幼女罪列为单行法显得特立独行，与世界其他国家有所区别。但据可考的立法初衷，设立嫖宿幼女罪是为了打击此

4、类犯罪，出于对幼女的特殊保护，才设立本罪。可惜立法的不完善带来了一系列不良的社会反响，近年来各地频发的嫖宿幼女案更是引起了社会的强烈反响，一时间嫖宿幼女罪成为口诛笔伐的“恶法” 。嫖宿幼女罪是否是立法的失误，还是公众的不理解导致法律的被妖魔化，笔者试着展开本罪的构成要件。分析其构成要件的独特，来讨论本罪是否有存在的合理性。二、构成要件之展开分析（一）客体要件嫖宿幼女罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。 刑法将本罪列为妨碍社会管理秩序罪一章之中。由于本罪所保护的法益复杂性，立法择一重者为主要客体，从本罪所在章节不难看出，社会风化管理秩序是本罪的主要客体。然而在我国嫖宿这一行为是不构成

5、犯罪的，一般对于这类行为是治安行政处罚。既然把它看成是一种对幼女犯罪的加重情节和特殊保护，有什么理由将其列为妨碍社会管理秩序罪。由此可见实质上应把保护幼女健康作为主要客体，形式上却将不构成犯罪的卖淫嫖宿行为作为主要客体。主要客体与次要客体的本身在立法上就是矛盾的，矛盾本身就体现着嫖宿幼女罪的不合理与不完善。（二）客观要件本罪在客观方面表现为嫖宿不满十四周岁幼女的行为。要分析本罪的客观要件就不得不分析嫖宿行为，上文有所提及。何者为嫖宿，嫖宿是指支付一定金钱在其同意的情况下与其发生性关系，嫖宿可以分解成以下要素：行为对象为卖淫幼女；行为前提为卖淫幼女同意；行为性质为钱色交易；行为方式为性交和类似性

6、交行为。幼女是否同意成为了嫖宿的必要条件之一，在现代社会现实中不排除不满 14 周岁幼女卖淫行为，但更不能排除被迫卖淫的情况，嫖宿幼女罪并未就幼女被迫行为进行具体的规定，司法实践中更是没有一个统一的标准。根据我国已和联合国签署的消除对妇女一切形式歧视公约 、 儿童权利公约 ，对与不满 14 周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付行为，一律按照奸淫幼女来定罪，按照我国现行刑法应定强奸罪，以确保刑法对幼女实行无差别的保护。由本罪的客体来看，与公约内容有明显的不符。（三）主体要件本罪的主体为一般主体，即凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。我国刑法对于 14 周岁到

7、16 周岁的未成年人构成犯罪的规定，强奸罪是犯罪形式之一，然而嫖宿幼女罪与强奸罪同样对幼女的侵害行为，而犯罪主体的规定却大相径庭，同样的行为不应该基于金钱给付行为就给与不同的法律定位。这是否说明 14 周岁到 16 周岁犯此罪不应该得到法律制裁，如果以强奸定罪论处，那设立本罪的意义又何在，这不可不谓嫖宿幼女罪在立法上的又一失误。（四）主观要件本罪在主观方面表现为故意。故意即为知道或应当知道，行为人只要明知是幼女而实施性侵行为，则构成本罪。嫖宿幼女罪作为一条单行法，在刑法执行时有着特殊的角色，必然导致法律适用的混乱。综上所述，尽管嫖宿幼女罪的立法初衷是保护幼女的权益，然而立法的不完善和社会现实复

8、杂并没有实现这一立法原意，反倒让嫖宿幼女罪成了对幼女的在法律保护上的硬伤。而且嫖宿幼女罪完全可以以强奸罪的特殊形式而并入强奸罪，以一罪处理。通过对嫖宿幼女罪构成要叫的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪的不合理性还远不止于此。让我们进一步探讨。三、嫖宿幼女罪之不合理性（一）违背刑法基本原则1.违背罪责刑相适应原则刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法的基本原则之一。嫖宿幼女罪的起刑点为 5 年以上有期徒刑，并处罚金。而同样是对幼女的性侵行为，奸淫幼女作为强奸罪的特殊形式起刑点 3 年以上，10 年以下有期徒刑，情节严重的以强奸论处。同样的犯罪行为为什么有不同的法定最低

9、刑。再来看看对最高刑的规定，强奸罪最高可判处无期徒刑，死刑。同样的与幼女发生性关系又会有不同的法定最高刑。难道仅仅就因为行为人给付了一定的金钱就可以改变惩罚的力度。显然这是违背罪责刑相适应原则的，如果说有什么能解释的通，那一定是嫖宿幼女罪法定刑设置的不合理，没有注意到与强奸罪的协调相适应。 2 违背法律面前人人平等原则通过对嫖宿幼女罪构成要件的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪责任年龄的设置违背法律面前人人平等的原则。嫖宿幼女罪的的法定责任年龄是 16 周岁，而强奸罪中奸淫幼女行为的责任年龄是 14 周岁。同样是对幼女的性行为，年满 14 周岁不满 16 周岁就不构成犯罪，从法律面前人人平等的角

10、度来考虑，显然嫖宿幼女罪忽略了对这样一责任年龄的追责。从另一个角度思考，嫖宿幼女罪的法定刑对卖淫幼女的保护明显轻于普通强奸罪。在强奸罪中最高刑可以达到无期徒刑，死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑只有 15 年。同样是幼女，为什么会有不一样的待遇，不一样的法律地位，同样是幼女凭什么一个法条就将人为我不同的等级，难道金钱就可以把幼女打到十八层地狱。笔者无法认同嫖宿幼女罪存在的合理性。（二）此罪的设置客观上承认幼女的性行为处分合法众所周知，之说以称不满 14 周岁是幼女，是因为她们还没有民法上的完全民事行为能力，不具备必要的社会认知。出于对幼女的特殊保护，在法律上将幼女视为不具有性行为的能力，即使是幼女自愿

11、的性行为，也属无效的法律行为。嫖宿幼女罪的成立，在刑法上单方面承认幼女具有性行为能力，这必然导致民法与刑法的冲突，不利于法律的公正性与严肃性。民法与刑法同是调整社会关系的基本法律，民法所秉持的基本原则是对无民事行为能力人和限制民事行为人特殊保护。在一个健全的法律体系里，不能也不应该出现基本法律的矛盾。所以无论是出于对民法基本原则的尊重，还是出于对幼女的保护，都不能承认幼女性处分行为合法。（三）对幼女保护的不利，社会现实的强烈反响嫖宿幼女本身的罪名就会引起强烈的社会反响，中国几千年的道德传统是容不下卖淫这样的称谓的。一旦嫖宿幼女罪成立，无论当事人是否自愿。她都必然牢牢地被钉在道德的耻辱柱上，这样

12、的第二次伤害，对一个幼小的心里会产生一辈子的影响，对一个家庭来说也是致命的打击。这不是在保护幼女，这是在毁人不倦。嫖宿幼女罪的二次伤害甚至超过嫖宿本身对幼女的伤害，刑法的基本任务是保护公民的人身权利，和其他权利。如果法律本身无法有效地实现这一基本任务，我们的立法者是否应该认真地思考一下。（四）与奸淫幼女罪的法律竞合问题奸淫幼女罪的主观方面，必须具有奸淫幼女的故意；客观方面要求为幼女发生性交的行为。与嫖宿幼女罪的构成要件相比较，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的罪质，并无明显区别。不难得出结论，行为人成立嫖宿幼女罪时也符合奸淫幼女罪的构成要件，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪存在普通法与特别法的法律竞合。按照处理法

13、律竞合重法优于轻法的法律原则。比较两罪的法定刑，嫖宿幼女罪最低刑是 5 年，而奸淫幼女罪低刑是 3 年。再则，奸淫幼女情节严重可以判处无期徒刑，死刑，而嫖宿幼女最高刑是 15 年刑期。谁重？谁轻？嫖宿幼女罪在法律竞合上又出现了漏洞。不仅如此，嫖宿幼女罪单独成罪将猥亵幼女罪摆在一个很尴尬的地位。如此混乱的法律规定，怎么能利于刑法体系的完善？怎么去在实践中应用。综上对嫖宿幼女罪的分析，尽管本罪的立法初衷是美好的，对幼女的保护是特殊考虑的，但本罪的不合理性显而易见。无论是立法上的漏洞，还是社会现实中的不利影响，都注定嫖宿幼女罪扮演着另类的角色。嫖宿幼女罪因该予以废除，嫖宿幼女行为按强奸处理。四、对嫖宿幼女罪的进一步思考法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。通过嫖宿幼女罪前世今生，构成要件，以及本罪不合理性的进一步分析，笔者主张废除嫖宿幼女罪。将嫖宿归为奸淫幼女罪之中，以强奸罪来论处，这并不是不可能的立法行为。我们会说法律本身是在不断地随着社会变化而逐渐完善的，这本身并不违背法律的稳定性。对于嫖宿幼女罪应然按强奸罪来论处，也是应对近年来对幼女犯罪频发的特殊考虑。嫖宿幼女罪应该废止，这不仅出于的幼女的特殊保护，更是出于对我国刑法体系完善的考虑。