刑法增设新罪的适度性分析——以危险驾驶、恶意欠薪入罪为例.doc

1、刑法增设新罪的适度性分析以危险驾驶、恶意欠薪入罪为例刑法介入社会生活的深度、广度和力度亦即刑法的介入度问题，一直是理论和实务中的一个重要问题。早在 1997 年刑法修订之前，我国学者针对我国刑法沿着犯罪化及重刑化趋势作单轨运行的状况，主张刑法干预社会经济生活不应过度，否则就是刑法的滥用，不仅造成刑法资源的浪费，也必将束缚社会主义市场经济的进一步发展。但从现实主义法律观出发，刑法对于社会经济生活的干预应当适度，过度干预当然会侵犯公民的自由，使社会陷入僵化，而消极无为又会保护不力，导致社会的无序和混乱，最终消解民众的自由。因此，如何坚守适度干预原则，成为刑法立法必须始终面对和把握的难题。1997

2、年刑法全面修订时如此，如今，1997 年后刑法第 8 次修正时同样必须面对。所谓刑法适度性，是指刑法干预社会经济生活既不能过度也不能不足，在保障社会维持所需最基本秩序的前提下，最大限度地不干预社会的自由发展。它一方面要求刑法应本着自身的性质调整社会生活，另一方面也要与社会生活相适应，保障社会在有序的状态下自由而协调地发展。因此，根据刑法的适度性原则，一方面刑法应当具有内在的道德性，另一方面，也要求刑法的有效性。在这个意义上，刑法永远不可能是一个自我封闭的系统，它不仅要实现内部的协调统一，要与其他法律有效协调，而且还要与其调整对象社会生活相适应。那么，如何来评判刑法增设新罪是否适度呢？，刑法的适

3、度性要求在罪与非罪的确认上，应当把握质与量的统一。同时，在对不同行为的反应上，要把握比例原则，一般违法不配刑，不同犯罪按照行为的社会危害性进行配刑。但刑法上的适度，很难像物质上的“度”那样可直接用数量去表示，也难以确立一个可自我检验的数量化标准。但笔者认为，刑法介入是否适度，却可以从以下几个方面来把握：一是刑法介入是否必要；二是刑法介入是否符合相当性原则；三是刑法介入是否实际可执行。下面，笔者结合这些原则，对刑法修正案（八）草案中拟增设的新罪作些分析。一、刑法介入的必要性原则必要性原则，又称最后手段性原则，其基本含义即在一切非刑罚手段可以控制违法行为时，就不应当以刑法作为其反应方式。在整个国内

4、法律体系中，刑法以外的其他部门法，是控制社会的第一道防线，统治阶级把绝大部分危害社会的行为，作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法进行抗制。 “刑法只不过是保障社会生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范。 ”1“社会只在迫不得已的情况下才能规定并运用刑法（罚） ”。2就抗制恶意欠薪而言，是否必须动用刑法手段是值得研究的。首先，从消解恶意欠薪现象产生的原因来分析，刑法不是最优选择。就导致恶意欠薪的原因分析，敢于恶意欠薪的大多是一些中小企业，一旦经营不善发生债务危机

5、，就关门大吉、金蝉脱壳。这当然同中小企业主自身不诚信、社会诚信体系不健全有关，但我们不得不说，相关行政部门注重招商引资多，对企业运行情况监督管理少；不良企业主重新关闭旧企业、设立新企业的约束少；与恶意欠薪现象多发存在紧密关联。如果要从根本上消解恶意欠薪现象多发的根源，必须建立多层次的企业监管机制，防止不良企业主金蝉脱壳。其次，就避免恶意欠薪的恶果而言，也不是必须动用刑法不可。恶意欠薪的社会危害性除了其侵害的主要是作为社会弱势群体的劳动者的利益之外，还直接威胁社会稳定。因为企业主恶意欠薪后，往往会引发群体性事件，劳动者往往会集合起来通过各种手段主张权利、甚至向政府施压，引起社会面波动。在我们这样

6、一个国度里，面对群体性事件，政府往往会出于社会稳定等方面因素为企业托底。长此以往，让政府不胜其烦。但是，反过来，换一个思路，同样是政府托底、社会解决，与其事后为恶意欠薪者买单，不如事先设置一些必要的预防性措施。如上海地方政府就专门针对中小企业欠薪情况，建立了中小企业欠薪保障机制，一旦发生中小企业经营不善难以或逃避支付劳动者报酬时，就可以动用此类保障金来缓解矛盾，避免引发恶性群体性事件发生。第三，从刑法的保障法性质而言，直接将恶意欠薪行为入罪也未必妥当。在整个社会控制体系中，反映阶级阶层意愿和积淀民族心理的风俗、习惯、宗教等社会规范，通过内心信念、社会舆论，自发调节绝大部分的社会关系。直接体现统

7、治阶级意志、以国家强制力作为后盾的法律只是调节一定范围和一定层次的社会关系。即使是纳入法律调整视野的社会关系，其中绝大部分是由民法、经济法、行政法、环境法、劳动法等部门法，通过立法明示民事、经济、行政等法律后果，以民事制裁、经济责任、行政处罚等手段，来加以引导、调节和规范。直接将恶意欠薪行为入罪，正如有学者所言，很有可能引发劳动监察等部门“懒政”的现象，并使得劳动仲裁、劳动争议诉讼等机制进一步丧失效力。前期无有效监管，加之刑法处罚的低概率，即便有刑法处罚的威慑性，也未必能有效遏制不良企业主恶意欠薪者的侥幸心理。此外，因为前端的行政管理手段还不到位、效果还非常有限，不去寻找行政执法方面不力、效果

8、不明显的原因，不从行政执法的角度去寻求对策，而直接将此类行为纳入刑法规制，有滥用刑法的嫌疑。二、刑法介入的手段相当性原则手段相当性原则，又称为超量禁止原则，乃指为抗制犯罪所运用的法律手段须与其所保护的法益应处于相当对等的关系。3在这个方面，在行政法中有比例原则，在刑法中有罪刑相适应原则，就是要求在刑事立法方面为抗制犯罪所采用的手段，不得与其所欲抗制的违法犯罪行为的恶害或可能发生的危险不成相当比例。这一个原则要求在违法与犯罪的界分方面，要防止刑罚的过量投入，否则在抑制了犯罪的同时也使整个社会失去了活力和生机。这就要求在刑法立法方面，既要作刑事政策方面的考虑，也要结合相关经济、行政政策作整体性的综

9、合考量。首先，同类行为应当得到同类规制。同类行为应当得到同类评价，这不仅是一个司法原则，在立法上也必须有所遵循。就恶意欠薪而言，恶意欠薪在本质上仍然是一种欠债恶意不归还的行为，其社会危害性同其他欠债恶意不归还的行为到底有何明显区别，还值得考量。其次，现有法律手段足以应对时就不需要刑法过量投入。就刑事立法而言，并不应当主张“一事一法” 。因为现实生活无限丰富、精彩，而法条总是相对有限的，以有限之法条去穷尽丰富多彩的现实生活，必然要求我们在立法时采用类型化的立法方法。 “一事一法”非但不科学，也是一种简单化的思维方式。以恶意欠薪入罪为例，对于欠债不还，无论善意或者恶意，通常通过民事诉讼即可以解决。

10、如果其有履行能力而恶意隐匿财产，拒不执行生效判决裁定，可以以拒不履行判决、裁定罪予以处罚。现在将恶意欠薪行为单列，直接纳入刑法规制视野，在手段相当性方面有所不妥。第三，刑法立法不能仅仅为了满足秩序性需求。刑法立法当然需要满足一定的秩序性需求，但是，如果单单以秩序的必要性作为设立犯罪的依据，就违背了刑法的本性通过保护法益来实现维护秩序机能。犯罪并不单是违反秩序准则的行为，它还应当是具有法益侵害性的行为。也就是说，刑法惩罚一个人是因为他的行为让他人的利益受损，同时构成公共威胁或损害，而刑法干预的基点在于利益的受损性方面。单纯的社会秩序需求，可以通过行政立法等来满足或实现。行政法注重的是行为的程序性

11、，违反了程序就违反了规则，就应当承担一定的行政责任。但是，在违反程序与侵害法益之间并不具有对等性，这就造成了刑法在对行为进行评价时，有一个评价基点的转化问题。如果刑法对行为的程序性给予过多关注，单纯地追求秩序性而给予刑事制裁，一方面使得行政法的调整空间丧失，另一方面也违反了犯罪的本质概念。以危险价值入罪为例，将危险驾驶行为人罪将使得行政违法与刑事违法的界限混淆，使得行政法调整的空间丧失，而不经行政法调整直接进入刑法规制范围，显然违反了超量禁止原则。三、刑法介入的实际可执行性考察刑法在确立其干预范围时，还必须考虑刑法的实效性即刑法的实际可执行性，从而实现纸面的法律与生活中的法律的有机统一。就刑法

12、规范而言，它本身的引导示范效应极其有限，其更多地是一种裁判规范。作为一种裁判规范，就要求在刑事立法时充分考虑到刑事司法的承受能力。尤其是司法资源相对稀缺的中国，盲目地模仿国外，大面积的实行犯罪化，而导致司法无以应对，必将导致刑法规范被弃置不用，导致司法实质地“不得不”违背立法。所以，充分考虑司法承受能力原则，是基于刑法规范实效性的考虑。以危险驾驶及恶意欠薪入罪为例，其在实际操作过程中的可执行性就存在严重问题。首先，严格执法将使得现有司法资源难以承受。以危险驾驶罪为例，危险驾驶行为入罪并不要求任何危害结果，只要情节恶劣就可以入罪，这势必给交通行政执法带来巨大压力。如果将道路上行驶的机动车一一拦下

13、对驾驶人进行酒精浓度测试，一是现有警力明显不足；二是势必造成原本拥堵不堪的城市交通陷于瘫痪。其次，随机执法必然造成刑法适用的严重不平等。刑法平等原则要求现行有效的刑法规则必须得到一体适用，不得因人而异。有人认为，是否醉酒驾驶可根据车辆行驶情况来判断，由交警根据经验进行判断。先撇开驾驶人个体对酒精耐受性的差异不论，由交通警察随机地选择对象进行执法，这就是典型的随机执法，必然会造成刑法适用上的严重不平等，甚至可能引发执法者的腐败犯罪。第三，一些概念的不明晰会给司法实际操作带来极大困惑。如危险驾驶罪的“醉酒”如何界定？是否仍然沿用行政执法意义上的醉酒标准？那么情节恶劣又如何界定，是否需要考虑驾驶人酒

14、精耐受力的个体性差异？危险驾驶罪同交通肇事罪又如何协调衔接？再如恶意欠薪罪中的“有能力支付” ，是指企业或企业主现有资产足以支付劳动者报酬时为“有能力” ，还是说企业资不抵债时即为无能力支付？都需要进一步予以明确。1997 年刑法全面修订时，众多学者为我们制定了一部可以“垂范久远”的刑法典而欢呼。十三年过去了，刑法已经历经七次修正，我国刑法还远未达致人们期许的境界。单轨的犯罪化趋势和日益增多的刑法修正案，又促使必须再一次面对这样两个现实问题：刑法立法采用单一的法典化形式是否妥当？刑法介入社会生活是否适度？ 【参考文献】 1李海东主编：日本刑事法学者（上） ，中国法律出版社、日本成文堂联合出版 1995 年版，第 252 页 2陈忠林：意大利刑法纲要 ，中国人民大学出版社 1999 年版，前言。 3林山田：经济犯罪与经济刑法 （修订三版） ，台湾三民书局 1981 年版，第 101 页。