国有企业合同管理中的法律风险及防范.doc

1、国有企业合同管理中的法律风险及防范内容摘要：现代企业的运营过程,实际上就是合同签订、履行过程。防范合同管理过程中可能出现的法律风险，对国有企业健康发展有十分重要的意义。合同管理中法律风险既包括合同本身带来的法律风险，也包括外部因素带来的法律风险。防范合同管理中的法律风险需要国有企业加强组织建设、制度建设，提高员工法律水平和利用市场手段转移合同风险等。关键词：合同管理 法律风险 防范西方有一句法谚说“财富的一半来自合同”。合同是现代企业从事经营活动和对外经济交往的主要手段，企业运营主要通过合同来体现，合同的签订与履行是企业取得经济效益的主要途径。现代企业的运营过程实际上就是合同签订、履行过程。合

2、同管理是对合同的审批、签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程进行计划、组织、控制、调节和监督检查等管理活动。来自于合同管理过程中的法律风险既包括合同本身产生的法律风险，也包括外部因素引起的法律风险。根据路伟国际律师事务所中国五百强企业法律风险管理需求调查报告中法律风险管理需求排序，合同管理需求仅次于公司治理需求排在第二位，制造业与其它行业相比更重视合同管理。五百强企业最感兴趣的法律风险培训领域中，合同管理排在第一位。由此可见，合同管理在企业管理中占有非常重要的地位，企业为防范法律风险而进行的培训主要是合同管理培训。充分认识合同管理在企业生产经营过程中的重要作用，防范合同管理过程中可能出现的法

3、律风险，对企业健康发展、创造更大经济效益有十分重要的意义。合同风险是企业法律风险的源头，大部分的法律风险都是因为合同本身不完善或者合同履行过程出现了问题而产生的。一、合同管理中法律风险的具体表现1、合同签订过程中因合同主体不符合法律规定导致的合同无效。因主体不适格导致合同无效后，所有合同条款中只有争议解决条款对双方当事人有约束力，双方订立合同的目的不能得以实现，造成人力物力的浪费，给企业带来经营风险。我国民法通则和合同法规定，违背法律和行政法规的合同属无效合同。对有些特殊行业，尤其是关乎国计民生的行业，国家实行行业准入制度，不符合一定标准的自然人和其它主体不允许进入市场。较为典型的是国家对建筑

4、企业资质的监管，我国建筑法第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，取得相应的资质证书后才能在资质等级许可的范围内从事建筑活动。对此，国务院建设工程质量管理条例第二十五条也作出相应规定。如果发包人与没有资质或者资质等级低达不到要求的承包人签订建设工程施工合同，属无效合同。2、因合同签订不符合法定程序而导致的合同无效。仍然以建设工程施工合同为例，招标投标法第三条规定必须进行工程建设项目招投标的范围。2000 年，国家发展计划委员会为确定招投标的具体范围，发布了工程建设项目招标范围和规模标准规定。根据规定，建设工程施工合同除不宜进行招标、投标的外，应当依法以招标、

5、投标的方式订立。招标、投标方式是订立建设工程施工合同的基本方式。违法招标、投标导致建设工程施工合同无效又分很多情形。具体的表现形态是：应当招标的工程而未招标的；招标人泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的；招标人与个别投标人恶意串通、内定投标人的；国家重点建设项目及大型建设项目公开招标的，其议标单位少于三家的。这些导致建设工程施工合同无效的事由均可以归属于欺诈、恶意串通、合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定等。以此种形式签订的建设工程施工合同均属于无效合同。在实践中出现的建设单位在招投标之前先找施工单位协商，确定了合同的主要条款之后再进行形式上的招标的做

6、法违背了法律规定，所签的合同属无效合同，会带来合同无效的法律风险。3、在合同履行过程中因相对方履约能力降低而给合同当事人带来的法律风险。履约能力即合同当事人履行合同的能力，履约能力既包括支付能力也包括生产能力。合同当事人作为市场主体，面临的风险是多方面的，有的风险来自于外部，有的风险来自于企业内部，很多因素都可能影响到其支付能力和生产能力。如合同当事人和金融机构的关系恶化就可能会影响其支付能力，合同相对方就有可能因此受到牵连。客观讲，有时合同当事人履约能力降低是难以避免的，属于正常的市场风险。但是从合同管理角度来看，在签订合同之前对对方的履约能力作全面的调查对风险防范有很大帮助，调查的内容应当

7、包括对方的企业性质、注册资金、银行的信用等级、资金来源、银行存款、生产能力、生产规模、技术力量和已有业绩等。我国加入世界贸易组织后，国有企业与外国企业的经济交往越来越多，对国外企业的履约能力考查的重要性也凸现出来，国有企业在经济往来过程中要注意对方的履约能力，必要时也可以委托社会中介机构进行调查。为降低相对方履约能力降低给当事人带来的风险，我国合同法第六十八条和第六十九条的不安抗辩权制度对此做出了规定，当当事人发现对方经营状况严重恶化等四种情形时，可以中止履行合同，如果对方在合理期限内不能恢复履行能力并且未提供适当担保的，合同当事人还可以解除合同。4、合同履行过程中合同主体和合同内容变更带来的

8、法律风险。合同在履行过程中可能会因为某种原因发生主体的变更，合同的权利义务转让给第三人。合同主体发生变更后，第三方的信用程度和履约能力对合同一方来说存在未知的风险。比如，合同履行过程中的债权转让，转让人只需通知债务人即可，债务人对受让人的情况可能并不了解，此时受让人对债务人来说就是一个新的风险。有些合同在履行的过程中，合同内容不可避免会发生变化，尤其是对履行时间长、权利义务复杂的合同来说更是如此。合同条款的制定者不可能穷尽需要合同双方完成的每一项工作，已经约定的条款根据现实情况的变化可能会发生变化，原来的合同条款可能已经没有履行的必要。此时合同内容的变化对双方当事人来说就意味着风险的产生。5、

9、因诚信缺失导致的合同欺诈。合同欺诈成本低，能给不法行为人带来暴利，有些市场主体会采用这种方式欺骗诚实守信的企业。合同欺诈的表现方式五花八门，主要表现形式有伪造虚假证件，对自己的真实身份和能力加以隐瞒，利用有些企业对新业务范围的信息缺乏，抓住人们急于获得经济利益的心理诱使上当等。国有企业遭受到合同欺诈后，应该利用合同法关于合同无效的相关规定积极维护自身的合法权益，要求返还财产。对于合同标的额大，影响恶劣的，应当向公安机关报案，请求司法机关根据刑法二百二十四条规定追究欺诈者的刑事责任。6、国家政策变动带来的合同法律风险。政策变动带来的合同风险属于国有企业的外部法律风险。我国正处于经济转轨时期，政策

10、调整和变动的风险始终是影响企业经营的重要因素。国家政策变动包括金融政策变化、税收政策变化等，政策变动是国家对经济运行进行宏观调控的手段，同时会对合同的签订和履行带来一定的风险。合同在履行过程中，国家可能会出台一些不利于合同履行的法规、规章和政策，由于我国合同法尚未建立情势变更制度，防范由于政策变动带来的合同风险就显得尤为重要。二、防范合同管理中法律风险的措施1、在企业内部建立完善的法律事务机构，有条件的企业可以建立企业总法律顾问制度，将总法律顾问制度作为企业经营的“金拐杖”。这是防范合同管理中的法律风险的组织保障。中国加入世界贸易组织后，国内企业已被置于与国外企业同一市场规则的法律环境，企业法

11、律事务也在不断增加，运用法律手段预防和化解经营风险，成为提高市场竞争力的重要前提。因此，选用一批懂经济、懂法律、懂管理、熟练掌握和运用世贸规则的高级企业管理人才，切实解决企业经营中所遇到的法律问题，化解经营风险已成为当务之急。企业总法律顾问制度是企业法律顾问制度的核心，根据国家经贸委关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见和国资委 2004 年 6 月 1 日颁布施行的国有企业法律顾问管理办法等文件规定，对企业总法律顾问制度做出了更为明确的规定。大型国有企业尤其是国有重点企业应当设立总法律顾问制度。建立健全企业总法律顾问制度对化解合同管理中的法律风险有十分重要的作用。企业总法

12、律顾问在企业中的地位与“三总师”相同，直接对法定代表人负责，是企业决策层成员。在签订合同过程中，企业总法律顾问可以参与决策，保证决策的合法性，对合同签订过程中的相关法律风险提出防范意见，变传统的事后防范为事先预防，发挥总法律顾问作为企业决策者的重要作用。去年，国资委的一项调查显示，实行总法律顾问制度的 39 户中央企业中，法律事务机构累计出具法律意见书 3.9 万件，审查合同 120 多万份，合同总标的额达 4.7万亿元，为企业挽回或避免损失 547 亿元，总法律顾问保障作用凸显。2、在企业内部建立严格的合同评审机制，落实合同会签制度，做好合同风险的事先防范。这是防范合同管理中法律风险的制度保

13、障，建立合同评审机制，将企业的相关业务部门和相关分公司作为合同评审的责任主体。在合同评审体制中最重要的就是合同会签制度，合同在签订之前，必须有业务部门负责人的签署意见。各个业务部门应当从自己的角度出发，对合同的内容进行审核，将本部门的意见签署在合同会签单上，明确是否同意签订合同，合同内容还应该做什么样的修改。合同评审属于合同风险的事先防范，事先防范投入的成本远远低于事后救济，但起到的作用却不可估量。事先防范的投入和事后防范的投入是成反比的，事先防范的投入小，事后防范的投入就大，反之，事先防范的投入大，事后救济的投入就小，甚至不需要事后的救济。企业重视发挥合同评审机制的作用，可以以小的投入获得大

14、的收益，防止纠纷和诉讼的发生。3、收集与本行业有关的合同文本，对合同文本进行整理，形成符合本企业特点的示范文本。企业的性质不同，使用的合同种类也不相同，虽然大型企业签订的合同种类很多，但是企业的主导产业所使用的合同是最重要的合同，是关系企业经济效益的重中之重，其他合同从性质和合同金额上来讲，都是为主导产业服务的。如制造业中主要使用的是购销合同，房地产业使用的主要是建设工程施工合同和商品房销售合同等。企业应当针对自己的主要业务内容对这些经常使用的合同进行总结，一方面可以借鉴行业内其他企业的通行做法，借鉴他们好的做法；另一方面充分利用企业在长期的经营管理过程中形成的合同实际履行的经验，及时总结这些

15、经验并书面化到合同中去。此外，企业应当根据国家法律、行政法规、地方性法规和规章以及行业规范的更新变化，及时调整示范文本。企业的合同管理部门应当建立本企业经常使用的示范文本，这样可以降低工作强度，更重要的是建立自己的示范文本并从本企业的实际出发避免合同风险。4、提高国有企业全体员工的法律水平，进行有针对性的培训，提高员工履约能力，防范合同履行过程中的法律风险。国有企业应当在合同履行过程中加强过程控制，提高员工的法律水平，提高其履约和防范风险的能力。签订一个好的合同只是个开始，合同的履行才是真正重要的环节。企业相关人员在合同履行过程中，应当注意保存自己一方已经履行了合同义务的证据，同时注意保存对方

16、违反合同的证据，尽量将这些过程用书面形式记载下来。在合同履行的过程中，有些时候合同内容可能会发生一些变化，尤其是对那些一方当事人占主导和支配地位的合同，当事人往往会利用优势地位在合同履行过程中让相对方承担合同义务之外的工作。相对方在此种情形之下就应当做好补充合同或者备忘录等书面记载，将此类书面文件送交另一方当事人签字或者盖章。如果对方拒绝签收或者在收到文件后不签字盖章的，经办人要保留将此类文件送交给相对人的书面证据。防范合同履行过程中的法律风险，一方面需要国有企业经办人员增强责任心，另一方面需要经办人员具备一定的法律知识，因为经办人员不一定有法律培训的背景，所以企业要针对本行业的特点对企业员工

17、进行相应的法律培训，提高他们的法律素养，使他们在履行合同的过程中能够收集保管好相关证据资料，保证合同顺利履行，防止诉讼发生。5、做好合同相对人的客户登记，建立诚信客户登记，建立信用等级评价制度。国有企业应当制定签约主体信用调查制度，具体内容包括：（1）履约能力。财产状况的调查：注册资金、实有资本、公积金、其他形式的财产，此项调查可以通过资产负债表、损益表和金融机构出具的信用证明。生产能力的调查：厂房、设备、原材料、生产规模、技术水平、交货能力。经营能力的调查 ：经营金额、销售渠道、市场竞争能力的强弱。（2）履约信用的调查。经营历史、经营作风、客户的评价以及和金融、政府之间的关系。调查的方式和渠

18、道包括：从官方渠道：注册、变更、年检材料，纳税申报表，审计报告。国外的大使馆、领事馆、大公司的驻外业务机构。委托金融机构或资信调查机构：有付款和贸易记录。直接向对方了解：谈判记录、函电、洽谈会。国有企业尤其是员工人数多、分支机构多的国有大型企业应当根据对上述调查的结果进行登记，同时根据自己的行业特点收集整理曾经与本企业有过合同关系的相对人的情况。对合作关系良好，在合同履行过程中互相支持的相对人建立诚信客户名册，同时对信誉差、履约能力低、双方曾发生过矛盾甚至诉讼的相对人建立“黑名单”，通过本企业的网站或者内部刊物在企业内部进行公布，以后再签订合同时，尽量避免与“黑名单”上的市场主体发生合同关系。

19、6、利用担保保证合同全面履行。正确适用合同担保制度防范合同风险，合同担保制度对保障交易安全以及维护合同权益具有重要意义。企业在合同签订和履行过程中，要严格遵守合同法、担保法的规定，依法设定担保的内容，程序要符合规范，明确合同三方的权利义务，真正用好合同担保制度，降低合同风险。具体而言，企业要求其他企业为合同履行提供担保，应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况，并在合同中明确担保责任条款，一旦交易对方违约，可依法追究担保责任，实现担保合同权利。企业如果是做担保人或为其他企业提供担保，要依法审慎设定，必要时可要求被担保人提供反担保，以减小合同担保风险，保障经营安全。7、利用保险制度转嫁合同风险。保险业有资金融通、经济补偿和辅助社会管理三大功能，国有企业可以利用其经济补偿功能转嫁合同风险，实现三方共赢。国外企业大都能够利用保险制度转嫁合同风险，我国目前的保险制度尚不能与国外成熟的保险制度接轨，相关的法律法规也不健全。不过，可喜的是，我国在一些领域和行业中已经开始探索利用保险制度，如建设部的建设工程示范合同文本上，对建筑工程一切险、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险都设置了相应的条款。总体来说，利用保险制度转嫁合同风险在我国尚属一个新的领域，如何利用好保险制度是一个需要探索的新课题。（作者系山东众成仁和律师事务所副主任）