法律的思考及对建设法治国家的启示-----读博登海默《法理学―法哲学及其方法》有感.doc

1、法 律 的 思 考 及 对 建 设 法 治 国 家 的 启 示 -读 博 登 海 默 法 理 学 法 哲 学 及其 方 法 有 感 作 者 ： 惠 济 法 院 楚 云 鹤 发 布 时 间 ： 2009-06-16 10:11:47 法 理 学 法 哲 学 及 其 方 法 是 美 国 法 哲 学 家 博 登 海 默 阐 述 其 综 合 法 理学 思 想 的 一 部 法 学 名 著 。 博 登 海 默 是 美 国 加 利 福 尼 亚 大 学 法 学 和 政 治 学 教 授 ，他 从 20 世 纪 50 年 代 起 ， 就 积 极 响 应 霍 尔 的 倡 导 加 入 了 综 合 法 理 学 运 动

2、，著 有 法 哲 学 75 年 的 进 化 等 书 ， 其 代 表 作 法 理 学 法 哲 学 及 其 方法 是 在 其 1940 年 出 版 的 法 理 学 一 书 基 础 上 撰 写 的 。 法 理 学 法 哲 学 及 其 方 法 一 书 分 为 法 哲 学 的 历 史 沿 革 、 法 律 的 性 质 与 作 用 以 及 法律 的 渊 源 和 技 术 等 三 部 分 。 其 核 心 是 作 者 对 法 律 的 性 质 与 作 用 的 哲 学 思 考 ，“即 对 法 律 的 基 本 性 质 及 法 律 制 度 所 追 求 的 基 本 目 标 和 价 值 进 行 哲 学 分 析 。 ”在 本

3、书 中 博 登 海 默 从 哲 学 和 方 法 论 的 高 度 来 思 考 法 律 这 一 社 会 现 象 ， 对 法 律的 利 弊 进 行 了 深 入 的 分 析 并 与 行 政 、 道 德 等 其 他 社 会 控 制 力 量 进 行 了 比 较 。这 些 重 要 的 论 述 对 我 们 如 何 建 设 法 治 国 家 很 具 有 启 发 意 义 。 （ 一 ） 法 律 是 秩 序 和 正 义 的 综 合 体 在 法 理 学 法 哲 学 及 其 方 法 一 书 中 ， 博 登 海 默 根 据 整 体 观的 研 究 方 法 ， 力 图 确 定 法 律 的 基 本 性 质 ， 厘 定 并 描 述

4、 法 律 在 人 类社 会 生 活 中 的 作 用 。 他 把 法 律 看 做 是 秩 序 和 正 义 的 综 合 体 ， 实 际上 也 把 道 德 因 素 、 社 会 因 素 、 心 理 因 素 等 包 括 在 法 律 概 念 中 。 博 登 海 默 认 为 ： “无 论 是 在 自 然 界 还 是 在 人 类 生 活 中 ， 尽 管 也 存 在 无 序 和 混乱 的 现 象 ， 但 常 规 性 压 倒 了 脱 轨 性 ， 规 则 压 倒 了 例 外 ， 秩 序 压 倒 了 无 序 。 人类 之 所 以 倾 向 于 有 序 的 生 活 （ 如 建 立 政 治 或 组 织 社 会 单 位 等

5、） ， 有 着 深 刻 的心 理 根 源 ： 第 一 ， 人 具 有 重 复 在 过 去 被 认 为 是 令 人 满 意 的 经 验 或 安 排 的 先 见取 向 ； 第 二 ， 人 在 受 到 他 人 专 横 待 遇 时 会 产 生 反 感 ， 这 种 反 感 促 使 人 们 倾 向于 将 社 会 交 往 置 于 规 则 的 支 配 之 下 。 ” 博 登 海 默 指 出 ： “秩 序 概 念 所 关 涉 的 乃 是 社 会 生 活 的 形 式 而 非 社 会 生 活 的 实质 。 规 则 并 不 足 以 创 造 出 一 个 令 人 满 意 的 生 活 样 式 。 ”我 们 必 须 把 注

6、意 力转 移 到 正 义 上 。 正 义 的 目 标 是 满 足 个 人 的 合 理 需 要 和 主 张 ， 同 时 促进 生 产 进 步 和 提 高 社 会 内 聚 性 的 程 度 （ 因 为 这 是 维 续 文 明 的 社 会生 活 所 必 须 的 ） 。 如 果 一 个 法 律 制 度 有 益 于 实 现 这 个 目 标 ， 它 就是 正 义 的 。 追 求 正 义 是 法 律 的 实 质 性 目 的 。 博 登 海 默 还 通 过 对 凯 尔森 、 康 德 等 人 的 法 理 思 想 的 分 析 ， 论 证 了 正 义 与 理 性 、 正 义 与 自 然 法 、 与 自由 、 平 等

7、、 安 全 及 公 共 福 利 等 的 关 系 。 通 过 法 律 增 进 自 由 、 平 等 和 安 全 ， 乃是 由 人 性 中 根 深 蒂 固 的 意 向 所 驱 使 的 ， 是 立 法 者 所 要 追 求 的 首 要 价 值 ， 但 这三 个 价 值 中 没 有 一 个 是 应 当 得 到 无 限 承 认 和 绝 对 保 护 的 ， 而 应 当 根 据 每 个 社会 的 具 体 情 况 给 于 三 者 适 当 的 位 置 ， 同 时 还 不 能 忽 略 值 得 法 律 体 系 增 进 的 其他 价 值 （ 如 审 美 、 健 康 、 教 育 等 ） ， 以 实 现 一 种 合 理 的

8、安 排 ， 常 设 一 种 和 谐的 、 诸 种 价 值 之 间 有 机 统 一 的 整 体 。 博 登 海 默 接 着 指 出 ： “一 个 法 律 制 度 若 要 恰 当 的 完 成 其 职 能 ， 就不 仅 要 力 求 实 现 正 义 ， 而 且 还 须 致 力 于 创 造 秩 序 。 ”在 一 个 健 全 的法 律 制 度 中 ， 秩 序 与 正 义 这 两 个 价 值 通 常 不 会 发 生 冲 突 ， 二 者 往 往 不 可 分 割 ：秩 序 和 和 平 的 维 续 从 长 远 来 看 决 定 于 法 律 制 度 是 否 合 理 、 是 否 满 足 正 义 的 要求 ， 而 正 义

9、 的 实 现 也 需 要 有 一 个 有 序 的 司 法 执 行 制 度 来 确 保 “相 同 情 况 获得 相 同 的 待 遇 ”。 也 就 是 说 ， 法 律 旨 在 创 设 一 种 正 义 的 社 会 秩 序 。利 用 法 律 的 秩 序 和 正 义 的 要 求 ， 博 登 海 默 还 解 释 了 法 律 的 稳 定 性和 变 化 性 、 法 律 的 有 效 性 和 实 效 的 关 系 以 及 法 律 制 裁 的 目 的 等 问题 。 （ 二 ） 法 律 和 其 它 社 会 控 制 力 量 的 区 别 立 基 于 法 律 的 基 本 性 质 ， 博 登 海 默 还 论 述 了 法 律 与

10、 其 它 社 会 控 制 力量 的 区 别 。 他 冷 静 而 又 深 刻 的 指 出 ： 虽 然 在 有 组 织 的 社 会 的 历 史 上 ， 法 律作 为 人 际 关 系 的 调 节 器 一 直 发 挥 着 巨 大 的 和 决 定 性 的 作 用 ， 但 在 任 何 这 样 的社 会 中 ， 仅 仅 依 凭 法 律 这 一 社 会 控 制 力 量 显 然 是 不 够 的 。 实 际 的 社 会 中除 法 律 之 外 ， 还 存 在 着 一 些 能 够 指 导 人 们 行 为 的 其 它 工 具 （ 包 括权 力 、 行 政 、 道 德 和 习 惯 等 ） ， 这 些 工 具 在 实 现

11、社 会 目 标 的 过 程中 可 以 补 充 、 或 者 部 分 替 代 法 律 这 一 手 段 。 也 就 是 说 ， 博 登 海 默 充分 认 识 到 了 对 社 会 和 人 们 行 为 产 生 重 大 影 响 的 控 制 力 量 并 非 法 律 一 种 ， 但 是法 律 确 是 其 中 最 重 要 的 一 种 。 因 为 ， 权 力 意 志 植 根 于 人 类 统 治 他 人并 使 他 人 受 其 控 制 和 影 响 的 欲 望 中 ， 而 法 律 意 志 则 源 于 人 类 反 对权 力 冲 动 的 倾 向 中 ， 法 律 是 一 种 限 制 和 约 束 人 们 的 欲 望 的 工 具

12、 。 首 先 法 律 和 行 政 的 区 别 表 现 为 ， 在 复 杂 的 工 业 社 会 中 ， 行 政 高 效 管 理 公 共 事务 、 调 整 诸 多 相 互 冲 突 的 利 益 以 及 保 护 公 共 福 利 等 方 面 发 挥 着 重 要 的 作 用 ，但 是 法 律 对 有 自 我 膨 胀 倾 向 的 行 政 权 力 要 进 行 合 理 限 制 ， 以 防 止 公 共 行 政 制度 只 注 重 结 果 （ 效 率 ） 而 不 关 注 人 权 （ 公 正 ） ， 从 而 导 致 的 独 裁 与 压 迫 。 其次 法 律 与 道 德 也 各 自 代 表 着 不 同 的 规 范 性 命

13、 令 ， 尽 管 它 们 的 控 制 范 围 在 一 些部 分 存 在 着 重 叠 ， 但 是 ， 道 德 中 有 些 领 域 位 于 法 律 管 辖 之 外 ， 法 律 中 也 有 些部 门 几 乎 不 受 道 德 判 断 的 影 响 。 道 德 规 则 是 一 个 健 全 社 会 所 不 可 缺 少 的 ， 法律 规 范 的 目 的 之 一 就 是 保 证 和 加 强 人 们 对 道 德 规 则 的 遵 守 。 最 后 习 惯 也 区 别于 法 律 ， 习 惯 是 为 不 同 阶 级 或 各 种 团 体 所 一 般 遵 守 的 行 动 习 惯 和 行 为 模 式 。习 惯 可 以 分 为

14、两 种 ： 与 社 会 生 活 中 不 太 重 要 方 面 的 习 惯 和 调 整 重 要 社 会 事 务的 习 惯 。 违 反 前 者 ， 社 会 通 常 会 通 过 表 示 社 会 性 的 不 满 或 不 快 做 出 反 应 ； 而违 反 后 者 ， 将 会 受 到 法 律 制 度 所 使 用 的 典 型 制 裁 方 式 的 惩 罚 （ 因 为 这 类 习 惯已 成 为 具 有 法 律 性 质 的 规 则 ， 完 全 有 可 能 被 纳 入 法 律 体 系 之 中 ） 。 （ 三 ） 法 律 自 身 存 在 的 局 限 性 分 析 法 律 的 性 质 决 定 了 法 律 的 作 用 ， 它

15、 是 人 类 建 设 一 个 有 序 而 令 人 满 意 的 文 明不 可 或 缺 的 工 具 。 但 是 ， 法 律 也 不 是 万 能 的 ， 法 律 的 二 选 一 的 解 决 问 题 的 方式 如 同 其 他 任 何 解 决 问 题 的 方 式 一 样 , 具 有 自 身 难 以 避 免 的 局 限 性 和 不 足 ,如 比 较 武 断 、 呆 板 。 博 登 海 默 在 书 中 指 出 “它 与 大 多 数 人 定 制 度 一样 存 在 着 某 些 弊 端 。 如 果 我 们 对 这 些 弊 端 不 予 以 足 够 重 视 或 者 完 全 是 视而 不 见 ， 那 么 它 们 就 会

16、 发 展 成 严 重 的 操 作 困 难 。 ”同 时 也 阐 述 了 产 生 这 些弊 端 或 缺 陷 的 原 因 ： 1、 法 律 具 有 保 守 倾 向 。 法 律 的 确 定 性 要 求 法 律 必 须 保 持 相 对 稳 定 性 ， 如 果法 律 朝 令 夕 改 ， 人 们 将 无 从 预 见 自 己 的 行 为 将 发 生 怎 样 的 法 律 后 果 ， 也 无 所适 从 ， 法 律 的 权 威 性 也 受 到 挑 战 。 因 此 博 登 海 默 说 “一 旦 法 律 制 度 设 定 了一 种 权 利 和 义 务 的 方 案 ， 那 么 为 了 自 由 、 安 全 和 预 见 性

17、， 就 应 当 尽 可 能 地 避免 对 该 制 度 进 行 不 断 的 修 改 和 破 坏 ”。 但 是 法 律 制 定 于 过 去 而 适 用 于 现 在 和未 来 ， 由 此 决 定 法 律 之 发 布 之 日 起 就 与 社 会 存 在 一 定 的 矛 盾 。 客 观 形 式 不 断变 化 ， 必 然 使 法 律 与 社 会 现 实 间 存 在 一 定 的 间 隙 和 不 适 应 性 。 也 正 是 由 于 法律 保 守 倾 向 的 存 在 ， 使 得 法 律 对 社 会 变 革 的 方 向 和 改 革 的 趋 势 无 能 为 力 ， 甚至 在 某 些 时 候 成 为 改 革 和 社

18、会 进 步 的 绊 脚 石 。 2、 法 律 规 范 框 架 具 有 僵 化 性 。 法 律 的 僵 化 性 是 就 法 律 的 形 式 结 构 而 言 ，它 主 要 由 法 律 的 普 遍 性 引 起 的 。 在 现 实 生 活 中 ， 我 们 通 常 说 “以 法 律 为 准绳 ”作 为 一 个 原 则 或 口 号 是 不 错 的 ， 但 具 体 到 个 别 案 件 ， 如 果 用 一 把 精 确 的尺 子 衡 量 所 有 的 的 案 件 ， 就 显 得 有 点 不 合 时 宜 了 。 事 实 上 ， 符 合 标 准 模 式 的案 件 很 难 碰 到 ， 客 观 事 物 的 内 涵 十 分

19、 丰 富 和 复 杂 ， 即 使 再 明 确 的 法 律 也 不 可能 面 面 俱 到 ， 只 会 显 得 更 加 刻 板 和 僵 硬 。 3、 法 律 控 制 功 能 有 限 。 制 定 规 范 的 目 的 就 在 于 反 对 和 防 止 无 序 状 态 ， 然 后在 某 些 历 史 条 件 下 ， 可 能 会 发 生 把 管 理 变 成 强 制 、 把 控 制 变 成 压 制 的 现 象 。如 果 法 律 制 度 为 了 限 制 私 人 权 力 和 政 府 权 力 而 规 定 的 制 衡 原 则 变 得 过 分 严 厉和 僵 化 ， 那 么 一 些 颇 具 助 益 的 拓 展 和 尝 试

20、也 会 因 此 而 遭 到 扼 杀 。 再 例 如 违 反某 项 法 律 规 定 会 被 处 于 罚 款 5000 元 ， 对 于 某 些 贫 穷 者 来 讲 ， 这 5000 元 可能 就 不 堪 重 负 过 于 严 酷 ， 而 对 于 富 人 来 讲 ， 这 5000 元 根 本 就 是 小 菜 一 碟 ，反 而 可 能 助 长 为 富 不 仁 的 潜 意 识 。 （ 四 ） 博 登 海 默 的 论 述 对 我 们 建 设 法 治 国 家 的 启 示 应 该 看 到 , 在 走 向 法 治 的 中 国 , 法 律 在 社 会 生 活 中 的 作 用 越 来 越 大 , 用 法律 方 式 解

21、 决 的 纠 纷 和 冲 突 越 来 越 多 。 法 律 的 优 越 性 和 正 当 性 是 勿 庸 置 疑 的 ,但 法 律 决 不 是 万 能 的 , 在 发 挥 其 积 极 作 用 的 同 时 也 必 然 暴 露 出 了 法 律 的 弊端 或 缺 陷 。 针 对 法 律 存 在 的 局 限 性 ， 博 登 海 默 求 助 于 运 用 仲 裁 手 段 和 中 国 传统 的 调 解 手 段 。 博 登 海 默 在 书 中 指 出 ： “在 信 奉 儒 家 学 说 的 中 国 , 人 们 特 别倾 向 调 解 , 而 不 是 诉 讼 , 而 且 这 种 偏 爱 调 解 的 倾 向 在 很 大

22、程 度 上 一 直 延 续 至今 。 在 当 今 西 方 世 界 的 一 些 社 会 关 系 领 域 中 , 人 们 也 可 以 发 现 这 种 倾 向 于调 解 的 趋 势 。 ”实 际 上 , 博 登 海 默 主 张 , 解 决 冲 突 和 争 议 不 能 只 靠 法 律 措 施 ,还 要 靠 调 解 、 仲 裁 等 手 段 , 用 通 俗 易 懂 的 话 说 就 是 要 “实 行 综 合 治 理 ”， 这对 我 们 如 何 建 设 法 治 国 家 有 着 重 要 的 启 示 意 义 ： 1、 建 设 法 治 国 家 ， 应 重 视 道 德 、 教 育 以 及 社 会 治 安 综 合 治

23、理 等 社 会 控 制 手段 功 能 的 充 分 发 挥 。 法 律 及 其 调 整 手 段 所 固 有 的 局 限 性 ， 决 定 了 仅 靠 法 律 运 行 是 难 以 对 整 个 社 会系 统 进 行 有 效 调 控 的 。 所 以 ， 对 于 过 去 那 种 摒 弃 法 治 、 否 定 法 治 功 能 的 法 律虚 无 主 义 思 想 ， 我 们 固 然 要 从 根 本 上 予 以 批 判 ,但 那 种 认 为 有 了 法 律 就 可以 万 事 大 吉 ， 只 要 实 行 了 法 治 就 可 以 解 决 一 切 社 会 问 题 的 思 想 同 样 是 非 常 幼稚 和 有 害 的 。

24、事 实 上 ,过 分 依 赖 法 治 所 带 来 的 负 面 影 响 和 社 会 病 态 已 引 起 了西 方 社 会 深 刻 的 反 思 。 比 如 海 外 学 者 余 英 时 就 曾 指 出 ， 西 方 法 治 观 念 已经 给 西 方 社 会 带 来 了 “过 度 发 展 的 个 人 主 义 、 漫 无 限 止 的 利 得 精 神 、 日 益 繁复 的 诉 讼 制 度 、 轻 老 溺 幼 的 社 会 风 气 、 紧 张 冲 突 的 心 理 状 态 ”等 不 良 影 响 ,他理 智 而 深 刻 地 指 出 ,上 述 现 象 均 属 社 会 病 态 而 决 非 现 代 社 会 所 要 追 求

25、 的 目 标 。事 实 上 ,法 律 与 道 德 以 及 与 其 他 社 会 控 制 手 段 之 间 存 在 着 相 互 依 赖 与 相 互促 进 的 关 系 ,法 律 只 有 与 包 括 道 德 在 内 的 各 种 社 会 调 整 手 段 有 机 结 合 ,形成 彼 此 协 调 互 动 的 运 行 机 制 ,才 能 真 正 有 效 地 发 挥 其 内 在 功 能 。 因 为 人 类 社会 毕 竟 是 由 每 个 活 生 生 的 个 体 所 组 成 的 有 机 集 合 体 ,人 类 在 需 要 物 质 生 活维 系 生 存 的 同 时 ,更 需 要 精 神 生 活 维 系 社 会 有 机 体

26、的 存 在 。 那 种 离 开 了 道 德 、文 化 等 精 神 生 活 内 涵 的 社 会 则 决 不 是 人 类 社 会 ,只 能 是 “动 物 世 界 ”。 而 尽管 法 律 与 道 德 在 内 容 上 是 相 互 包 容 涵 盖 的 ,但 再 完 善 的 法 律 都 并 不 能 自 动提 升 社 会 的 精 神 风 尚 与 人 们 的 道 德 水 平 。 所 以 ,要 保 证 法 律 得 以 良 性 运 作 ,我们 就 要 在 提 高 公 众 法 律 意 识 的 同 时 ,着 力 提 高 公 众 的 道 德 素 质 。 因 为 一 个 民族 、 一 个 社 会 的 公 众 整 体 素

27、质 与 文 明 状 况 往 往 并 不 仅 仅 取 决 于 该 民 族 、 该 社会 的 法 律 意 识 情 况 ,而 恰 恰 在 于 整 个 社 会 的 道 德 素 养 水 平 。 从 行 为 心 理 学 的角 度 说 ,道 德 素 养 较 好 的 人 ,虽 然 法 律 知 识 欠 缺 ,因 其 恪 守 内 心 的 价 值 信 念和 道 德 底 线 ,往 往 能 够 做 到 严 守 自 己 的 做 人 准 则 ,其 违 法 的 概 率 一 般 相 对 较低 。 而 那 些 法 律 意 识 较 强 但 道 德 素 质 很 差 的 人 ,由 于 没 有 起 码 的 道 德 防 线和 规 则 意

28、识 ,不 能 用 道 德 信 念 来 克 制 与 约 束 自 己 的 行 为 ,往 往 难 以 抵 制 诱 惑 ,容 易 滋 生 犯 意 和 邪 念 ,其 违 法 犯 罪 的 概 率 一 般 相 对 较 高 。 比 如 那 些 穷 凶 极 恶的 刑 事 犯 罪 分 子 ,其 实 施 故 意 犯 罪 时 应 当 说 完 全 知 道 自 己 的 行 为 后 果 ,其不 仅 有 很 强 “法 律 意 识 ” ,而 且 懂 得 如 何 钻 法 律 的 漏 洞 以 逃 避 法 律 的 制 裁 。 所以 ,要 建 设 现 代 法 治 文 明 社 会 ,我 们 就 应 当 要 将 社 会 公 众 法 律 意

29、 识 和 道 德 素质 的 同 步 提 高 作 为 基 本 标 尺 ,在 重 视 法 治 的 同 时 ,大 力 弘 扬 中 华 民 族 的 传 统美 德 和 反 映 社 会 进 步 的 价 值 观 念 ,提 升 社 会 公 众 的 道 德 水 准 ,形 成 积 极 健 康向 上 的 社 会 道 德 环 境 和 良 好 社 会 风 气 氛 围 ;必 须 将 法 治 与 道 德 等 社 会 控 制手 段 紧 密 结 合 在 一 起 ,将 法 律 和 道 德 所 内 蕴 的 价 值 理 念 转 化 为 社 会 公 众 内 心牢 固 的 思 想 信 念 ,使 之 自 觉 以 此 来 反 省 、 判 断

30、 和 约 束 自 己 的 行 为 ,从 而 缩小 乃 至 消 除 法 治 理 想 与 法 律 运 作 效 果 之 间 的 落 差 ,实 现 法 律 效 益 的 最 大 化 。2、 建 设 法 治 国 家 ， 应 提 高 立 法 质 量 、 加 强 法 律 解 释 手 段 以 弥 补 法 律 的 局 限性 。 提 高 立 法 质 量 的 途 径 是 ： 第 一 ， 提 高 立 法 的 科 学 化 和 理 性 化 程 度 ， 做 好 立法 预 测 、 规 范 ， 使 所 立 之 法 能 获 得 更 大 程 度 的 时 间 上 的 兼 容 性 ， 避 免 短 期 立法 行 为 ， 避 免 法 律 的

31、 制 定 不 会 因 为 些 微 情 况 的 变 化 而 失 去 效 力 ； 第 二 ， 采 取具 体 灵 活 的 具 有 一 定 弹 性 的 立 法 方 略 ， 以 补 偿 法 律 的 过 度 概 括 性 和 僵 硬 性 。这 就 要 求 立 法 在 保 持 其 普 遍 性 、 确 定 性 的 前 提 下 ， 适 当 兼 顾 特 殊 性 和 变 通 性 。如 少 数 民 族 可 以 有 变 通 规 定 ， 对 未 成 年 人 有 特 殊 保 护 等 等 。 第 三 ， 进 一 步 完善 立 法 技 术 与 立 法 制 度 防 止 人 为 的 疏 漏 。 例 如 ， 如 何 通 过 党 的 监

32、 督 、 国 家 监督 和 群 众 监 督 等 方 式 进 一 步 扩 大 立 法 行 为 的 透 明 度 。 在 提 高 立 法 质 量 的 同 时 加 强 法 律 解 释 手 段 作 为 立 法 的 补 充 在 法 律 生 活 中 占 据非 常 重 要 的 位 置 ， 如 果 法 律 规 定 不 够 明 确 、 存 在 漏 洞 或 者 过 于 原 则 时 ， 在 一定 程 度 上 可 以 通 过 解 释 、 类 推 适 用 、 政 策 指 导 等 个 别 调 整 方 式 ， 弥 补 制 定 法的 不 足 ， 并 在 对 这 些 个 别 调 整 方 式 进 行 经 验 总 结 的 基 础 上

33、 ， 实 现 立 法 的 进 一步 明 确 化 、 具 体 化 ， 增 强 法 律 的 可 操 作 性 。 具 体 来 说 ， 通 过 加 强 法 律 解 释 来补 偿 法 律 的 局 限 性 至 少 可 以 表 现 在 以 下 四 个 方 面 ： 第 一 、 阐 明 立 法 的 基 本 意图 ， 说 明 法 律 规 范 的 真 实 含 义 和 立 法 适 用 的 范 围 ， 使 个 案 与 法 律 联 系 起 来 ；第 二 、 通 过 扩 大 解 释 ， 使 法 律 的 适 用 范 围 拓 宽 ， 以 使 新 案 件 的 出 现 不 至 于 因为 法 律 规 范 的 的 空 缺 而 无 所

34、适 从 ； 第 三 、 通 过 法 律 解 释 ， 消 除 法 律 与 法 律 、法 规 之 间 的 冲 突 来 保 证 法 律 适 用 的 正 确 性 ； 第 四 、 通 过 法 律 解 释 ， 来 保 证 法律 的 适 用 更 加 准 确 和 更 符 合 立 法 。 3、 建 设 法 治 国 家 ， 应 在 司 法 过 程 中 授 予 法 官 一 定 的 自 由 裁 量 权 。 实 践 证 明 ， 司 法 自 由 裁 量 权 是 一 把 双 刃 剑 ， 一 方 面 ， 正 确 行 使 这 项 权 利 ， 可以 补 偿 法 律 规 范 的 保 守 性 、 僵 硬 性 和 模 糊 性 等 一

35、系 列 弱 点 ， 使 法 律 充 满 生 机和 活 力 ， 从 而 不 致 于 因 应 付 社 会 变 化 的 需 要 等 情 况 束 手 无 策 而 削 弱 司 法 的 权威 性 ； 另 一 方 面 ， 它 也 为 法 官 以 合 乎 需 要 为 遁 词 ， 无 视 司 法 ， 任 意 裁 量 ， 损毁 法 制 统 一 ， 进 而 为 法 律 虚 无 主 义 打 开 方 便 之 门 ， 因 此 必 须 正 确 理 解 和 行 使这 项 权 力 ， 准 确 把 握 司 法 自 由 裁 量 权 的 准 确 内 涵 ， 以 趋 其 利 而 避 其 害 ， 充 分发 挥 它 的 积 极 作 用 。

36、 司 法 自 由 裁 量 权 的 准 确 运 作 应 考 虑 如 下 因 素 ： 第 一 ， 行 使 裁 量 权 的 主 体 只 能是 法 官 。 司 法 自 由 裁 量 权 作 为 一 种 司 法 特 权 ， 只 有 在 具 体 诉 讼 活 动 中 直 接 参与 该 案 审 理 的 法 官 才 得 以 行 使 这 种 权 力 ； 第 二 ， 法 官 主 观 上 必 须 尽 善 意 和 义务 ， 自 由 裁 量 权 并 不 是 授 予 法 官 随 心 所 欲 的 权 力 ， 它 只 是 将 法 律 的 任 务 即 解决 纠 纷 ， 把 社 会 承 认 的 公 平 合 理 的 东 西 加 以 实 施 和 使 之 具 体 化 ； 第 三 ， 法 官须 在 客 观 上 合 理 作 出 裁 决 的 行 为 。 社 会 的 复 杂 多 样 性 决 定 了 个 案 事 实 都 是 独特 的 ， 纷 繁 复 杂 的 。 在 这 个 过 程 中 ， 法 官 必 须 对 照 法 律 条 文 详 细 考 察 这 些 独特 的 个 案 事 实 的 法 律 特 征 及 法 律 效 果 ， 在 熟 悉 立 法 意 图 并 尽 了 善 意 、 注 意 的义 务 下 ， 参 与 社 会 需 要 做 出 最 合 乎 情 理 、 公 正 的 判 决 。