土地承包经营权出租无需经发包方同意.doc

1、土地承包经营权出租无需经发包方同意汪先顺 蒋向阳土地承包经营权，是指公民个人或单位占有集体所有或国家所有的土地从事农业生产经营活动的权利。土地承包经营权可以依法流转，具体方式包括转让、转包和出租等等。现实中， 经 常出现承包人出租土地承包经营权（即把承包地租给他人经营）的情况。那么，出租土地承包经营权是否需经发包方同意?笔者 认为应从法律文件中 寻找依据。中华人民共和国农村土地承包法（2003年3月1日起施行，以下简称土地承包法）第三十七条规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当 经发包方同意；采取转包、出租、互换或

2、者其他方式流转的，应当报发包方备案。” 此条属于“家庭承包” 这一章。据此规定，通过家庭承包取得土地承包经营权的，承包方以转让以外的方式（包括出租）流转承包经营权，应 当报发包方备案，无需经发包方同意。对于以其他方式承包取得土地承包经营权的，根据土地承包法的规定，承包方在取得经营权证或林权证后，也可以将承包经营权流转，但条文上没有明确流转是否需经发包方同意。其他法律和行政法规，对此也没有作出规定。由于存在法律上的空白，人们之间产生了争议：一种意见认为， 发包方在这种情况下流转承包经营权，不论是以何种方式，都需经发包方同意；另一种意见认为，承包方除了转让承包经营权需经发包方同意外，以其他方式流转

3、（包括出租）承包经营权无需经发包方同意。笔者在工作中，就曾见到一起承包方以其他方式承包取得土地承包经营权后，将承包地出租给他人种植而产生纠纷的案件，案中的发包方与承包方，正好分别表达了前面两种意见。上述两种意见，孰是孰非？笔者通过搜索，发现最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释(2005年9月1日起施行，以下简称解释)第二十一条规定：“承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。” 这一条规定在“其他方式承包纠纷的处理”之下，它排除了行政法规、地方性法规等法律文件对承包经营权流转的特殊限制，结合土地承包法第三十七

4、条，可以确定：以其他方式承包取得土地承包经营权，并依法领取经营权证或林权证的，承包方采取转让的方式流转土地承包经营权需经发包方同意，而以其他方式流转应当报发包方备案，无需经发包方同意。若依据解释，人们不难作出判断。但这里涉及到一个问题司法解释是否具有普遍适用效力。在学术界，很多人对司法解释的普遍适用效力提出了质疑；而司法实务界一般均认可司法解释的普遍适用效力，并在实践中广泛援用。关于司法解释的普遍适用效力，在此不作详细论述。就事论事，笔者认为，最高法院解释第二十一条的规定，实际上是对土地承包法没有规定的事项作出了补充；虽然从法理上讲，司法解释不是一种立法，不能创制具体的法律规范，但解释第二十一

5、条所作的补充，没有与土地承包法抵触，因此合法有效，在司法实践和民事活动中均应得到遵守、执行。现分析如下：一、解释第二十一条的规定与土地承包法的立法本意相符。笔者认为， 对以其他方式承包取得土地承包经营权的，若规定承包方将土地承包经营权出租需经发包方同意，则这种承包与租赁无实质区别，只是期限可以长一些 (达到30 年或更长) 。中华人民共和国合同法(以下简称合同法) 第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。” 从合同法的规定来看，承租人转租租赁物是需要经过出租人同意的。从权利的属性上看，土地承包经营权是一种物权，而非债权，

6、这是学界的主流观点，并在中华人民共和国物权法中得到了体现。立法机关通过制定专门的土地承包法来规范土地承包经营关系，也表现出对土地承包经营权与各种债权的区别对待。以其他方式的承包，本质上仍是承包，而非出租，因此对相应的承包方权利，不应作出与承租方权利相同的限制，否则将混淆土地出租与以其他方式的承包。解释规定流转参照家庭承包，与土地承包法的立法本意是一致的。二、解释第二十一条的规定，符合土地承包法的立法目的和精神。从土地承包法第一条来看，该法立法目的之一是赋予农民长期而有保障的土地使用权。以其他方式承包取得土地承包经营权，并领取相关权证后，根据解释，承包方未经发包方同意将土地承包经营权出租，发包方

7、无权解除承包经营合同、收回承包地。因此，解释第二十一条是保证承包方对承包地享有长期而有保障的使用权的有力依据。通过比较土地承包法关于家庭承包和以其他方式的承包的规定，笔者认为，两种承包的区别包括承包方式、发包程序、是否允许本经济组织之外的人承包、以及对承包方权利的限制。一方面，根据土地承包法第三十九条的规定，一定期限内的转包和出租部不影响原承包关系，原承包经营合同继续有效。与转包、出租等方式不同，转让的结果是由受让人继承原承包人的全部权利义务，即承包关系转移到发包方与受让人之间。至于转包与出租，应无实质区别，只不过转包发生在本经济组织内部，而出租可以超出本经济组织。因此，有必要将转让与其他方式

8、区别对待。另一方面，不管是家庭承包，还是以其他方式的承包，承包人获得的都是土地承包经营权，对依法建立的承包关系，应该给予同样的保护，而不能厚此薄彼。上述解释的规定，虽不是对法律条文含义的说明，而是一种补充，但它没有与土地承包法的条文相冲突，体现了将转让与其他方式的区别对待，而且给予以其他方式承包所建立的承包关系足够的保护，因此与土地承包法的精神相符。三、解释第二十一条的规定，有维护法制统一的作用。从宪法理论上讲，我国是 单一制的中央集权国家，法制是统一的。根据法制统一原则，能由上位法（如法律）作出统一规定的，就不应允许下位法（如地方性法规）各行其是、擅自变通，否则将损害上位法的权威，而且下位法

9、之间容易出现冲突。土地承包法第六十四条授予了各省级权力机关结合本地实际情况制定实施办法的权力。该条所称的实施办法，是指地方性法规，排除了经济特区法规和自治条例、单行条例（后三者可以依法变通某些法律规范）。所谓本行政区域的实际情况，可以理解为符合本地特色、无法或不宜由中央立法统一作出规定的情况，比如内蒙古的行政区划有盟、旗、苏木，湖南的荒地包括“荒洲 ”。土地承包 经营权流转 （包括出租）是否需经发包方同意，在立法上完全可以、也适宜在全国范围内统一，因此应由法律作出统一规定。在法律没有统一规定的情况下，解释作出了符合土地承包法立法本意、立法目的和精神的规定，有利于维护上位法（即土地承包法）的权威

10、和法制统一。另外，从实际情况来看，各地实施办法关于土地承包经营权流转的规定己经出现了冲突:如陕西、山东等省实 施办法的规定与解释的规定相一致，而海南省实施办法则规定以其他方式承包取得土地承包经营权后，承包方流转其承包经营权需要经发包方同意。实施办法与解释相一致时，不会引起适用上的争议。但在实施办法与解释存在冲突的情况下，若发包方根据实施办法主张权利，而仲裁机关或法院援引解释予以驳回，作出的裁判恐将难以息事宁人，这样明显不利于纠纷的解决。综上所述，笔者认为，解释第二十一条的规定与土地承包法的立法本意、立法目的和精神相符，并且有利于维护法制统一，因此合法有效。我们可以总结出：无论是何种方式的承包，承包方将依法取得的土地承包经营权出租，都无需经发包方同意。前文已经提到，很多人对司法解释的普遍适用效力持质疑态度。为了避免在实践中出现法律适用上的争议，便于纠纷的解决，笔者建议全国人大常委会对土地承包法第四十九条进行修订，补 充规定“ 流转合同参照本法家庭承包章节关于土地承包经营权流转的规定执行”，或者通过立法解释予以明确。(作者单位:海南省东方市人民检察院)