外国法制史.doc

1、1对世界法系演进的认识读世界法系概览有感摘要 本书宏观描述了世界法系的演进过程，对法学发展脉络进行了梳理与总结。随着人类的演化，民族和部落数以千计，而世界法系只大致为 16 种，它们是：埃及法系、美索不达米亚法系、希伯来法系、中华法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、海事法系、日本法系、伊斯兰法系、凯尔特法系、德国法系、斯拉夫法系、教会法系、大陆法系和英美法系。而每一法系系谱均离不开各自种族和社会独特的习俗与法律，并随着社会的发展，或消亡，或嬗变、或生存、或融合，它们不同的“命运”，反映了该民族的历史渊源。关键词 古罗马 法系 教会 历史渊源读了世界法系概览这本书，我学到了很多有关外国法的知识。

2、正如该书原序所说：“在这本著作中，作者没有对法律原则进行如何抽象的概述，而是依据取自各个国家的最权威的素材，通过对具体的案例和事件的生动描述，清楚地描绘了各个法系独具个性色彩的特征，从而把枯燥复杂的法律历史阐述得非常通俗易懂。 ”并且，此书在介绍各个法系的过程之中插入了很多插图，再现了许多激动人心的场景，所以我读这本书没有像读其他法律著作那样感到生涩难懂。全书共分 17 章，前 16 章是各法系的介绍，其中，古代法系（包括从古代延续到近代的法系）有埃及法系、两河流域法系、希伯来法系、中华法系、印度法系、希腊法系和罗马法系，中古法系有日本法系、伊斯兰法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、日耳曼法系和教会

3、法法系，近现代法系有大陆法系、英美法系。一）古代的法系威格摩尔认为，古代人有古代人的法律智慧，古代法中不但包含着人与自然、人与集体、人与人之间关系的原初形态，也包含着前契约时代人们在制度设计方面的成就与失败，以及他们面对成败的态度。基于这一理由，威格摩尔将较多的精力放在了古代法系的研究上，在他看来，古代埃及、古代两河流域、古代希伯来、古代印度、古代中国，如同古代希腊和古代罗马一样，都是人2类文明的摇篮，具有同等程度的重要性。然而，不可否认的是，由于现代西方文明更多地继承了古代希腊和古代罗马的文明成就，使其他古代法系的历史资料留存相当有限，因此，许多比较法研究的古代部分，都不得不以古代希腊和古代

4、罗马为主要议题。威格摩尔认为，古代法的不同性格，在立法、诉讼实践、法律职业结构等方面都有明显的反映，但是，其真实面貌，必须通过尽可能地采用第一手资料（包括原始记录、遗迹和照片）来反映。古代埃及、古代两河流域、古代印度和古代希伯来的法律，都是与宗教条规混合在一起的，而古代中国、古代希腊和古代罗马的法律，尽管多多少少也包含着一些神法的因子，但总体上是世俗的。其中，古希腊法的世俗性最为彻底，根据荷马史诗的记载，那时，尽管部落首领权力很大，但是司法却不是通行神圣的王命实施的，而是通过部族全体会议实施的。在由自由民控制的大会上，诉讼的双方进行交互控辩，由精通法律的智者提出多种判决意见，最后由自由民来确定

5、最好的一种判决方案。古罗马法也是世俗性的，古罗马的“巴塞里卡” （Basilica）法院，是所有法系中最先运用于司法的非宗教性建筑。司法的世俗性，排除了教士垄断司法的可能，使普通人既可以作为诉讼方、也可以作为裁判方出现在司法之中，也为司法民主化奠定了基础。正是基于此，古希腊的司法活动和政治活动并不象现代那样有明显的区分，陪审制是司法的重要特征，审判完全由非专业的陪审员进行，首席法官由抽签产生，没有任何具有独立权威的法官，通过举证、辩论、公民投票取决诉讼结论。审判地点因案件的不同而不同，集市是古代希腊最常用的审判场所，民众大会、元老院则常常是重要案件的审判场所。威格摩尔展示了一份制作于约前 10

6、0 年的民事诉讼记录，其中，记载了古希腊民事诉讼中宣誓、运用法规条例、传票、论辩发言、证人作证、诉讼请求、法官投票等实况，生动、详尽地反映了当时民事诉讼的真实面貌。但是，威格摩尔指出，古希腊人虽然有一整套司法制度，但很难说他们有一整套法律制度。与古罗马法相比，古希腊人虽有诉讼，却没有法典；虽有判决和刑罚，却没有缜密的判词和条文援引；虽有滔滔雄辩，在学理的系统性上却乏善可陈；虽有哲学家、画家、建筑师，却没有职业法官和职业法学家；虽有政治、哲学、戏剧、雕塑等艺术的才智，有些甚至至今难以超越，但却没有太多法学方面的天赋。由于将案件的事实与法律方面都交由众多普通人组成的陪审团来决断，没有主审法官，也没

7、有严格的上诉制度，其必然结果就是，案件的一般正义，比法律条文及其严格适用重要的多。由于诉讼是随时的、普遍的、五花八门的，一个3专业的演说家阶层的出现就成为必然。与之不同的是，古罗马人却拥有对法律秩序的激情和崇拜，在早期的成功扩张中，他们就将这种激情和崇拜带给了其他民族。经过十二铜表法之后 4 个世纪的法律实践，古罗马人凭借他们对宪政和法律思想的天赋，创造了一个非常发达的体系。当然，作为中世纪后期法律复兴基本元素之一的古罗马法，也并非从一开始起就是完备和成熟的。在古罗马共和国时期，法律与政治没有被地区分，法律职业也没有得到充分发展，法律技术还没有超过古希腊人的水平，非专业性的法庭掌握着终局裁判权

8、，既缺乏法律的指导，也没有上诉程序，裁判决定往往是法律与事实、正义与仁慈、逻辑与大众情绪的混合物。与之相应，雄辩家们赢得最高的荣誉，法律家则是幕后的、名声远逊的人物，知识范围狭隘、只关注具体问题、满足于答复咨询，仅此而已。威格摩尔断言，这种民众司法方式和法律职业结构，不可能比古希腊发展出更好的法律科学。直到奥古斯都时期，罗马法的发展才进入独具特色的阶段，职业法官和职业法学家登上历史舞台，无论在民事案件还是刑事案件中，陪审团和雄辩家不再是主角，原先由非专业的陪审团掌握的事实与法律的决断权，转到了专业法官手中。而奥古斯都颁布的引证法 ，规定某些法学家对于法律的解释意见具有法律效力，审判被要求遵循官

9、方法学家的意见，更是极大地促进了法律原则的确定性、一致性和法律逻辑的发展，并使罗马法的发展明显不同于古希腊，形成了一种全新的法制类型。（二）中古的法系正如威格摩尔在世界法系概览中“罗马法系”一节的节末所说的那样：随着曾被当作不沉巨舰的罗马帝国在欧洲大陆的覆灭，法学这门“罗马人的科学” ，也如同断壁残垣一样随之倾圮。但是，生活仍须继续，分配生活资源的制度也须继续，在睿智的希腊人和罗马人统治过的土地上，又发展起了日耳曼法、凯尔特法、斯拉夫法和教会法等法律系统，在中东，则是伊斯兰法系，在远东，则是日本法系，法律史掀开了新的一页。威格摩尔认为，现当代人所拥有的法律成就，除应归功于人类摇篮时代的积淀外，

10、很大程度上，也与中古时期的知识整合密切相关。尤其是，在实践和理论两方面，日耳曼法和教会法分别深化了由希腊人、罗马4人开创的法律传统，并为现代法律世界的形成构建了基本框架。日耳曼法是日耳曼人在本民族习惯的基础上发展起来的。3 世纪初，日耳曼法进入口述法时代，尽管有着对秩序神“索尔”和正义神“弗塞特”的崇拜，但日耳曼人的法律仍是世俗性的，小的争端由首领实施正义，大的争议则由公民大会实施正义。在口述法阶段，日耳曼人甚至还不会写字，法律条文和诉讼规则非常简单，主要目的是限制氏族间无休止的武斗、复仇等暴力活动。法律条文通常保存在法律发布者的记忆中，靠背诵和口耳方式来传播，法律活动是由简明的诉讼方式和诉讼

11、中机智的辩论组成的。从 4 世纪到 9 世纪，日耳曼人进入了将部族法的文字定型化时期。他们在与罗马人的交往和通婚中， “第一次与文字打上了交道”，并吸收了罗马文化，开始使法律书面化。这一阶段的日耳曼法是属人主义的，不同部族的人，适用不同的法律。直到八世纪晚期查里曼大帝的出现，他建立的封建制度将人们束缚在土地上，定居建房，开田农耕，法律从属人化转向属地化。10 世纪到 15 世纪，日耳曼法进入将地方习惯法的编纂时期。几百个小邦都规定了只在自己的区域内生效的法律，即使国王也不能干涉，甚至“国王未经男爵同意不得在男爵的土地上发号施令” 。这些法典受到了普遍的欢迎，被称为“人民的法典” 。公元 15

12、世纪之后，由于受到罗马法、海商法、教会法的影响，日耳曼法进行了改造，罗马法典成为普通法的时代。进入近代社会，具有罗马法和教会知识的博士很快取代了古代日耳曼法院的世俗法官，精致的罗马法理论和高效的教会法诉讼规程，渐渐取代了日耳曼法那种大众的、简单的、野蛮的方式。与原西罗马土地上简单直率的日耳曼法不同，以东罗马统治区域为中心，发展起了另一个影响深远的法律体系教会法。教会是以教会条规为基础发展起来的，它既有罗马法所擅长的理论分析，也有日耳曼式的判决汇编。自从罗马基督教的主教被授予教皇称号，教会就越来越向要求普遍的法律管辖权靠拢。在威格摩尔引述的一封公元 91 年的信中，已经有了“所有君主、臣民或部落

13、，不服从即为可耻，将被抛弃在神的王国之外”的句子。从 5 世纪初前后，教会的势力就不断膨胀，直到 9 世纪初达到鼎盛，并使鼎盛期一直持续到 13 世纪末，直到 17 世纪初前后才逐渐衰落。教士格拉提安于 1140 年编辑的教令集，是教会法历史上最重要的作品之一，它是对五世纪初开始的教会各种敕令和决定的系5统整理。威格摩尔认为，正是条理清晰的格拉提安教令集的出现，在适当的时间和地点，极为有力地推进了教会法的发展。自此，教会法得以与罗马法一起在大学课堂中被讲授，并受到高度的尊敬。不久之后，37 岁的新教皇英诺森三世开始了使教会法进一步系统化的努力，作为一名富有创造力的立法者，他签发了 3400 个

14、教令，使罗马教会拥有了对整个基督教世界的最高统治权。英诺森三世还建立了宗教裁判所，既审判了伽利略、烧死了布鲁诺和贞德，也很大程度上限制了决斗，并在欧洲首先规定了在法律面前无论富人还是穷人都必须平等的原则。随着 13 世纪的结束，西欧国家主义理念日益盛行，教会和教会法的影响开始衰落，教会法院的世俗审判权被各种国家立法所废除。到 1917 年的天主教会法典中，曾经统治着整个欧洲精神世界的教会法，已经转换为教徒们道德纪律典籍的新角色。（三）近现代的法系大陆法系与英美法系这两个现代法系的发展，在许多环节上既是同步的、又是相互独立的。贯穿于大陆法系发展的主线，是湮灭了 5 个多世纪的罗马法的重现、新生和

15、推广；而贯穿于英美法发展的主线，则是法官在司法过程中作用的变化。1066 年，诺曼征服开始了英国法的发展历程，不到 100 年后，由于查士丁尼国法大全的重新发现（1135 年） ，意大利的波伦那成为欧洲最负盛名的罗马法研究中心，成千上万欧洲学生蜂涌到被誉为“法律之光”的伊纳留斯教授门下学习法律。 这种对罗马法的兴趣，也影响到了隔海相望的英国，布雷克顿在写作英国的法律与习惯时，手头就有一本较完整的国法大全手抄本。但是，威格摩尔指出，三点原因导致英国法发展成为完全不同于日耳曼法的独立法系：一是英国是与大陆完全隔离的岛国，人们的风俗习惯会自然地趋于统一。二是一定程度的偶然性，实现英国统一的第一位最高

16、统治者威廉一世，恰巧是一位精于运用强权的君主，他建立了一个强有力的中央集权国家。三是人种的演化方面的原因，定居于不列颠岛的罗洛人、诺曼人，都是天生习惯于在各方面遵守法律的民族。1516 世纪，大陆法系进入罗马法的世俗化阶段。虽然罗马法仍然是第二位的，实践中地方习惯的适用优先于罗马法，但由于不断地适应新的环境，罗马法日渐成为普通法而被接受。在这一过程中，法学家们起到了极为重要的作用，注释法学派之后，又兴起了以巴尔多鲁为代表的评论法学派，他们致力于将法学理论应用于解决实践中的法律问题，就案件发表具体的解决方案，6而不囿于对罗马法条文的解释。他们将罗马法的原则引入日耳曼法和封建习惯法之中，并逐渐转变

17、为意大利的实在法，使法律变得非常精细，并且富有可操作性，越来越多地进入司法实践。几乎同一时期，英国人却正在抵抗罗马法的入侵。威格摩尔指出，英国法没有象 13 世纪其他日耳曼人的法律一样，屈从于罗马法复兴的潮流，主要基于两个原因：一是强烈的爱国主义，福特斯库写了使普通市民能够阅读的英国法赞美论 ，唤起了人们用遵守法律来实现爱国主义的热情；爱德华科克写了英国法概要 ，赞美被来自法国的罗马法专家嘲讽为“拙劣杂乱、胡言乱语”的利特尔顿的作品土地法论 ，并通过妙趣横生的书面论战，击败了当时在英国达到顶峰的大陆法教育的入侵。另一个原因是英国拥有一个强大的、致力于普通法统一的法律职业阶层。在英国，拥有欧洲大

18、陆所没有的职业法律学校，在这些学校学习法律，是通往拥有高贵的经济和社会地位的政治家、法律家的必由之路。威格摩尔认为，由于这些学校和这些学校中教授、学习法律的法律职业阶层的存在，从一开始起，就注定了大陆法教育在不列颠岛的溃败。1804 年法国民法典之前的将近 100 年，大陆法系经历了罗马法的本国化阶段，各国陆续将各种法律渊源融合成通行全国的法律体系，这一体系既非日耳曼化的，也非古典化的，而是罗马化的。法学家的理论准备和政治家的积极开拓，使法国民法典的制定过程成为有史以来最周密、最彻底和最理性的，这部法典成为历史上少数几本影响全世界的法典之一，在它的影响下，奥地利、荷兰、意大利、西班牙、德国、瑞

19、士等国先后完成了对罗马法的系统阐述，制定了本国的民法法典。而在英国，科克时代（17 世纪）的英国法还是非常粗陋的，甚至包含一些“荒谬的残暴和迷信”的成份，但是，自此开始，一批致力于使英国法科学化的学者除了柯克，还有培根、塞尔登、曼斯菲尔德、布莱克斯通等的陆续涌现，改变了历史的趋势。1753 年 6 月 23 日，布莱克斯通开设了历史上第一个英国法讲座，宣告了一个新纪元的到来，他的著作英国法释义风靡全球，包括各个殖民地。1787 年，美国独立，英美法系的影响范围不断扩大，逐渐成为与大陆法系影响力不相上下的大法系。类古代法律的一个共同特点是宗教色彩浓厚，宗教，道德和法律往往混合。希伯来法早期的历史

20、也不例外，摩西于西奈山宣示十诫，其中就反映了早期人类朴实的自然正义观，如契约信守，戒杀，戒淫，戒盗，戒贪恋等等。我认为，摩西受诫的另一重7意义在于确定了人必须遵守与神耶和华所订的契约才能得到神的恩泽，这便牢牢地把服从法律的最高权威和晓谕神的启示拴在了一起，人的行为准则要必须符合这一契约的正义道德底线，也即自然法。君主权力也必须授之于神。对比于中国古代之缺少宗教信仰，法律规范和最高权力存在内在之紧张，统治者内心没有高悬其上之达摩克利斯之剑的约束，法律的制定往往肆意残暴，催生人治显然更进一步。同时，书中指出，法律的制定权，监督权和司法权不具有了王室专属性，而是设立了犹太教公会和宗教法学院培养职业法官。我认为这有利于独立的职业法律团体的形成和法律资源的民间传播。大大促进法律职业化和世俗化。这些被挑选出来的法官有报于神的恩遇，在司法实践中必定凭借良心和正义行事。 （见申命记1：12-1:17 ）克服了印度古代的祭司婆罗门阶层固守宗教戒律制定执行的特权，导致印度法的等级森严，神秘色彩浓重，而不敷实行的缺点。此书作为一部比较法学的奠基之作，在近一个世纪后的今天仍有许多后人无法超越的优点。 世界法系概览是一本值得再三研读的好书。参考文献 世界法系概览