自然法-规则法-活的法——西方法观念变迁的三个里程碑.doc

1、1自然法 规则法 活的法西方法观念变迁的三个里程碑作者：严存生 郭军明 文章来源：http:/ 点击数：83 更新时间：2008-11-13 概念和范畴是人类认识网上的钮结，是人类理解和把握客观事物的钥匙，它们随着客观事物和人的认识的发展而变化。这种变化有时是很大的，会引起一场认识革命，彻底改变人们对某种事物的认识，此称之为观念更新，而这种更新往往伴随着一个新概念的产生。在西方法学史上就有着反映这一法学世界观变迁的三个概念：自然法、规则法和活的法。它们产生了三种法律观或者说标志着西方法观念的发展经历了三个阶段。因此，它们像三个历程碑或三种仪器一样，能把我们对法的认识引向一个新的领域或层次。所以

2、，认真地研究这三个概念，不仅可以使我们了解西方法观念变迁的基本脉络，而且可以使我们从三个不同的角度更全面地认识法。 一、自然法“自然法”英语为 NATURAL LAW 或 LAW OF NATURE ， 拉丁语为 JUSNATURALE，是西方自然法学派所使用的一个概念。这个概念从字面上看似乎指的是一种法，这种法不同于国家制定法，它是自然产生的和客观存在的，而且初期的自然法学家也是这样认为的；但从实际上看，它所指的并不是一种法，而是对法的一种基本看法或一种法律观。这种法律观在西方已经存在了几千年，中间发生了许多变化，但有些共同的特征或基本的观点，台湾学者马汉宝对之作了归纳，他说：“各时代自然法

3、学家有共同之处，可说在于认为人类社会生活所适用之行为规则并不限于国家和政府制定之法律。国家所制定之行为规则之外，尚有性质更为普遍之行为规范，适用于一切的人而非只适用于某一个人或某一时间或空间内之某一社会。此等人类行为规范并非由任何人所创制，而系根据有理性（REASON）的人之基本需要而存在着；故人凭借其理性即得察知之或认识之。此等规范形成一切个别行为规则之泉源；并构成批判一切人为规则之内容为善为恶、公平与否之标准。换言之，自然法学者可说无不承认有一种较高法或理想法之存在，以为实证法之终级根据；同时此等学者亦可说无不相信绝对的价值，无不追求绝对的正义。 ”1具体说来，这种法律观包括以下几个方面的

4、基本内容或观点：第一，法从本质上说就是客观规律，因此，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，其对人们行为的规定不能有悖于客观规律。如孟德斯鸠所说：“法是由事物的性质产生而来的必然关系。 ”2自然法就是人在自然状态下 “所接受的规律”3 。 他认为那些违反人们的体力和智力发展规律的法律规定是恶劣的。法就是一种规律的观念在西方影响很大，哲理法学派的主要代表黑格尔也说：“法律分为两类，即自然规律和法律。 ”4社会法学派的狄骥也坚持这一点， 不过他指出，法作为一种社会规律不同于自然规律，它对于自觉存在的人来说，只是一种应当或应然，不是必然，所以只能叫作社会规范。第二，法根源于人的永恒不变的本性：社会

5、性和理性（自觉性） 。真正的法律或自然法应与之相符合，特别是与理性相符合或以理性为基础，或者说就是由人的理性所2发现的人的规律或行为准则，是“理性之光” ，它能照亮人的前进道路。正因为如此，国家制定法应建立在理性意志的基础上，而不应是个人任性意志即私欲和成见的表现。理性是衡量实在法好坏的一个重要标准。第三，法的功能和目的在于实现正义。所谓正义就是基于公共幸福的合理安排，就是人人在社会中“得其所哉” ，即享受到他应该享受的权利和平等地承担义务。正因为如此，应纠正个人交往中的不正义行为和阻止对人们正当权利的侵犯活动，如果它违反了这一些，它就是一种不正义的法律。第四，法律作为一种行为准则能使人们辨事

6、非、知善恶。正因为如此，它应与人们的价值观念，特别是其中的道德观念相一致，也就是说不能有悖于道义，或者用富勒的话来说，它应具有道德性，这种道德性不仅体现于实体价值目标方面，而且体现于其形式和程序方面。因此，不符合道德的法律就不是良法和不具有正义性。这样一来，道义就成为衡量实在法良恶的标准。不过自然法学家们并不一定认为所在社会的道德就具有这一性质，也就是说，自然法不等于所在社会的道德，而是适用于所有社会的道德，或者说实际正是人们所不断追求的终极性的价值目标。登特列夫（A.P.dEutreves）在谈到这一点时说， 自然法理论“就是一项主张，主张可以拿一个终极的尺度，一套理想的法律，来检验一切法律

7、之效力，这个终极的尺度，这套理想的法律，可以比一切现有的法律更确切的被认知和评价。自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果”5。从以上可看出，自然法学家特别重视和强调法律存在的客观性和同一性，认为不同国家和时代的不同法律，都有着共同的客观基础（或根源）和共同的价值目标。这就是人的本性和规律，就是理性，就是由正义所综合的一系列价值目标。如自由、平等、秩序等。正因为如此，自然法学家特别重视法律的终极价值目标和客观基础的探索，并以此为标准来评价实在法。这种探索和评价是非常重要的，特别是在人类认识和研究法律这种社会现象的初期。因为人们对每一类事物的认识都是先外后内的，都是首先注意此类事物与其它事物之间的联

8、系和同类事物之间的同一性，然后方注意研究它们之间的区别或差异性的；还因为法律产生的初期其主要表现形式是自发产生的习惯，而不是今天的成文的法律文件。这使法的产生具有自然的非人为的色彩，使法律与其它社会规范之间界限模糊。但是法律是发展的，人们对它的认识也不全停留于外部。当成文的法律规范性文件已成为法律的主要形式和人们对法的认识从其外部转向其自身时，自然法学作为一种法律观已难以承担此认识任务，这时候一种新的法律观就应运而生了。二、规则法“规则法”指的是那种认为法是一种纯粹的规则或规范体系的法律观。这种法律观是由分析法学在批判和否定自然法学的基础上提出来的。在创作过程中，他们在一定程度上吸收了历史法学

9、派的研究成果。分析法学的创始人奥斯丁在提出其理论之前，曾拜倒在萨维尼的脚下。而历史法学派在批判自然法学的时候，特别否认关于各国法律在本质上同一的观点。分析法学则彻底否定了这一点，奥斯丁的法律命令说把法律作为一种很主观的东西，即主权者的命令看待的。只是到后来，新的分析法学家才纠正了这一片面性，不再把法律归结为主权者的命令，但他们并没有探索法律的客观基础。分析法学反自然法学之道而行之，把注意力从法的外围转向了法律自身，而且把研究的焦点集中于国家法的形式结构上。正因为如此，他们提出了一种与自然法学的法律观完全不同的法律观，即规则法律观。其主要内容包括以下几个方面：3第一，真正的法或“严格意义的法”

10、、 “适当意义的法”不是什么自然法，而是国家制定的法律，即“国家法” 。由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，所以叫“实在法”或“实证法” （POSITIVE LAW） 。至于其它所谓的“法” ，如自然规律、自然法、荣誉法则等，只是有比喻意义，有些实则“实在道德” 。第二，实在法或国家法是由法律规则（RULE OF LAW）构成的， 是一个法律规则或法律规范的体系。所谓法律规则是指以规范性法律文件形式对人的行为模式所作的带有普遍意义的明确规定。它有固定的逻辑结构，能昭示人们于某一条件下应该作什么和不应该作什么，以及由此产生的法律后果。分析法学家们还详细论述了法律规则和法律规范的种类和结构，包

11、括微观结构和宏观结构，即每一规范的逻辑结构和每一个国家的法律规则体系的结构。第三，法律规则或法律规范是中性的，与价值无涉。也就是说是一种纯技术性和工具性的东西，或者说与政治道德等价值观念无必然的和内在的联系。因此，也不能从政治上和道德上进行评价，即不存在什么道义与不道义，良与恶的问题。他们说，你不能因某一法律与道德相悖就否认它不是法律，由此他们提出“恶法亦法”的命题。这就是说，法律不从属于政治或道德，它有自己的独立性，它应超脱于政治斗争，也不应受社会舆论的影响。第四，一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系足以解决各种社会问题，执法者或法官只要遵循推理规则就可以很好的

12、审理各种案件，也就是说执法者只是法律推理的机器，不应享有任何的执法自由裁量权。韦伯对此作了形象的概括，他说：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。 ”规则法律观在西方统治时间虽然不长，但造成的影响是非常大的，它极大地推动了现代西方的立法活动，使西方在几十年里法律规则迅速发展，成为一个庞大的规则体系，几乎涉及人的一切生存领域。但是这种法律观只注意到法与国家的密切关系，有的学者如凯尔逊甚至把国家和法律视为一个事物两个名称，而否认和割裂了法与其它社会事物，特别是政治、道德的不可分割的联系。它们揭示了法的技术性和工具性，却否认了法的价值性和目的性，强调

13、了法的独立性却否认了法对其它事物的依赖性。这些观点的局限性和片面性，随着人们认识的深化和法制建设的发展，越来越显示出来和遭到不断的批判，社会法学派就是这一批判的产物和主要承担者，在批判中他们创立了一种新的法律观和创立了一个新的概念“活的法” 。三、活的法“活的法” （LIVING LAW）又叫“行为中的法” （LAW IN ACTION） 、“事实上的法” （LAW AS FACT） 。 与之相对应的是“纸上的法” （LAW IN PAPER ） 、 “本本上的法” （LAW IN BOOK）或“国家法” 。这个概念最初是由埃利希提出来的，后来由庞德、弗兰克等人作了进一步阐述，作为一种新的法律

14、观主要包括以下几个方面：第一，法扎根于社会之中，本质上是一种社会秩序。如埃利希说：“无论是现在或者是在其它任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而4在社会本身。 ”6第二，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。埃利希说：“人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式。 ”7这种法律叫 “活的法” 。 所谓活的法指“支配生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文” 。 “活的法的科学定义，不限于对法院适用的，供判决之用的规范或对成文法的内容有影响。活的法律知识还具有一种独立的价值，它

15、构成了人类社会法律秩序的基础。 ”8这就是说活的法律是社会生活中真正起作用的， 能建立秩序的法律。国家立法机关制定的成文法规在未对人的行为发生效力和未对社会秩序的形成发生作用前，只是一种纸上的东西，一种本本上的东西。相反，非立法机关制定的如法院审判案件中所形成的法律，即判例法，社会的风俗习惯，甚至社会团体的规章制度，只要它们对社会秩序的形成起作用，就都是这种法律，因此，国家立法机关所制定的成文法并不是法律的主体和根本。第三，法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时候和地方，也存在着法律。这个思想后来特别为社会法学中的法人类学家所发挥，他

16、们提出了原始法、非国家法的概念。第四，法律绝非仅仅是规则的体系，法律是很复杂的，由多种要素构成；除了规则之外，还有原则、政策等。对此庞德作了明确的论述，他说：“法律比之许多法规的集合体具有更多的东西，这使法律成为正义的活工具。 ”9他论述道：“法律的功能是在于纠正各方面的人群关系，而一切人群关系又错综百出，国家必不能预先制定一部规则，使法院以之御繁应变于无穷。故法律的本身必不是单纯的一种规则。换言之，少数规则可以用条文记载，但法律不局限于条文，在任何法系，法律本体实为原理，原理实蕴蓄于条文内之字里行间。必有原理，法吏乃能有所依据，复由类推方法而求出新例。然后可以御繁，可以应变。由此观之，法律的

17、界说，与其说其称为一部规则，毋宁称为一部规则及原理。 ”10后来其他人，包括现代自然法学家德沃金等，进一步发展了这一思想，认为法律是由规则、原则和政策等要素构成的。第五，法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义11。正因为如此，社会法学派普遍重视法律的实现过程及其结果的研究，有个别学者甚至认为法律的实现过程，特别是法官的行为才是法律自身。他们也不拒绝对法律的价值问题的研究，不否认法对实现正义的作用，虽则对正义等作了实证主义的解释。活的法的观念作为一种法律观尚未完全取代规则法的法律观，现在还处在发展之中，远

18、未取得前两种法律观的地位。很明显，社会法学的活的法观念从某些方面恢复了自然法观念中合理的而被规则法观念在批判时否定的方面，如法律的客观性，法与政治、道德观念的密切关系，法与价值的关系等。四、几点思考（一）自然法、规则法和活的法三种法观念在西方历史上的不同时期的产生，和一个对一个的批判与否定，使我们清楚地认识到法本身以及人们对法的认识都是发展变5化的。而且这种发展变化还遵循着辩证法的否定之否定规律，即在三个环节中，自然法观念处于肯定阶段，规则法观念处于否定阶段，活的法观念处于否定之否定阶段。西方的法观念正是通过这一肯定、否定、否定之否定的过程，发展到一个新的水平，它克服了人们以往在对法的认识上的

19、片面性和表面性，使之更加接近真理。这突出的表现在两个方面：其一，坚持这三个法律观的新自然法学、现代分析法学和社会法学，在观点和研究方法上的互相靠拢和吸收，使它们之间的分歧不再那么截然对立；其二，是从各派中新产生出一些综合性的分支学派，如社会法学派中分化出的综合法学，分析法学中新出现的制度法学。它们企图综合三个学派的优点而创立一种兼顾三者的新学派和新法律观。虽然他们实际上是站在某一学派的立场上进行这一工作的。值得注意的是，这三种法律观不仅存在于西方不同的历史发展阶段，而且共同存在于当今世界，成为当今西方三足鼎立的法律观。这一现象说明，三种法律观并不完全是西方法律观发展的三个历史阶段，后产生的法律

20、观并没有完全取代先前法律观，因而其批判和否定只是相对的和暂时的，三种法律观各有其合理性和局限性。所以，在我们创立新的法律观时，不能只参照和吸收某一种法律观，而应该共同予以重视。当然，我们应更多地考虑后产生的法律观的观点。（二）西方的三种法律观从历史上产生的顺序看，是自然法在先，规则法次之，活的法最后。这个顺序虽然符合人类的认识法律的规律，但并不一定完全符合法律产生和发展的规律。从历史和现实看，法律的产生，是先有习惯法后有成文法。对于法学家来说，法律规则是被发现的，而不是被创造的，是社会本身自生的，而不是外加的。即使是从外面移植法律，也必须立足于自己的社会，以自己的国情为依据进行选择和改造，否则

21、制定出来的法律与社会之间始终是两张皮，难以发挥其应有的作用。由此看来，无论是从法的起源上还是从现实中法的产生看，都是“活的法”在先， “规则法”在后，国家制定的正式法律规则，必须以“活的法”为基础。而“活的法”的发现则有赖于法社会学的方法。只有在对社会进行法社会学研究的基础上，国家机关才能进行有效的立法活动，制定出符合实际的和为广大人民所接受的法律规则。所以我们说，规则法应该以活的法为基础，分析法学的研究应该以社会法学的研究为基础。不仅如此，已制定出来的规则法，并不都是好的，更不可能是完美无缺的，它需要给以评价和不断的改进。需要用统一的理想和价值目标来协调统一，使它如德沃金所说的具有“统一性”

22、和“整体性” （LAW AS INTEGRITY） 。这就需要自然法学，只有它才能完成这一任务。而“自然法”就是“理想的法” ，就是衡量实在法的标准和为之树立的永恒性的奋斗目标。因此，在获得规则法之后，我们还必须追求“自然法” ，在运用分析法学研究的基础上，还必须使用自然法学的方法。当然这一追求应以已有的对“活的法”和“规则法”的研究为基础，不能用空想和假设的方法。这样看来，三种法观念和三种研究方法不仅是互补的，而且有着某种次序。而这种次序恰恰与在历史上它们产生的次序相反。（三）正确认识和评价西方的三种法观念对我国的法学研究和法制建设都有着不可忽视的意义。西方的三种法观念从不同的角度和层次向我

23、们揭示了法这种复杂的社会现象，这有利于我们树立正确的法律观，阻止我们以某一种法律观来概括对法的认识。例如当前在我国就有不少的人片面地认为法就是一种规范或规则体系，这种看法显然基本上属于规则法观念，明显落后于时代。如果我们了解了西方的“活的法”观念之后，自然就不会抱住这一观点而停步不前了。与此相联系的是大部分人对“法治”的理解：严格地6遵照已有的法律规则办事，而不问这些法律规则是否合乎实际和情理，只要这些法律规则是立法机关制定出来的。这种法治观念显然也是落后的规则法的产物和表现。由此看来，仅仅了解和接受西方的某一法观念是不够的，它必然导致片面的结论和不良的后果。所以，我们应该研究和借鉴西方的三种

24、法观念，丰富和更新我们的法观念，并以之指导我国的法制建设。本文原发表于法律科学1997 年，第 5 期；人大复印资料法理学、法史学1998 年，第 2 期，全文转用；法学研究1998 年，第 1 期的法理学中介绍观点。1 马汉宝：自然法之现代的意义 ， 台湾大学 社会科学论丛第 17 辑。2 法孟德斯鸠：论法的精神 ，张雁深等译，上册，商务印书馆 1963 年版，第 1 页。3 法孟德斯鸠：论法的精神 ，张雁深等译，上册，商务印书馆 1963 年版，第 4 页。4 德黑格尔：法哲学原理 ，范扬等译，商务印书馆 1961 年版， 序言，第 14 页。5 意登特列夫：自然法法哲学导论 ，李日章译， 联经出版公司，第 96 页。6 转引自沈宗灵：现代西方法理学 ，北京大学出版社 1992 年版，第 271页。7 转引自沈宗灵：现代西方法理学 ，北京大学出版社 1992 年版，第 273页。8 转引自张宏生主编：西方法律思想史 ， 北京大学出版社 1983 年版，第 394 页。9 美庞德：法律、道德和正义 ，张文伯译，台 司法官训练所印，1959年版，第 154 页。10 美庞德：法学肄言 ，雷沛鸿译，商务印书馆 1928 年版，第 16 页。11 美伯尔曼：法律与革命 ，贺卫方等译，中国大百科全书出版社 1993年版，第 13 页。