《物权法》(草案)第49条合宪吗？(王 锴 北京航空航天大学法学院).doc

1、 1 物权法 （ 草案 ） 第 49 条合宪吗 ？ 王 锴 北京航空航天大学法学院 上传时间 :2005-9-21 物权法（草案）终于向社会公布了。这部整整制定了 8 年的法律草案虽然“难产”，但是，无论是民众还是学者都对其寄予了莫大的希望。尤其是旨在保护公民私有财产权的宪法第 22 修正案通过以后，物权法更是担负了将该修正案予以具体化的“重任”。无论物权法能不能承受如此之重，毕竟在当前我国宪法还无法在司法实践中具体应用的时候，人们也只能指望物权法来“保存和壮大”自己通过辛辛苦苦地奋斗所得来的“胜利果实”。1 宪法中对公民的私有财产权的保护主要有三个条款构成：不可侵犯条款（或者叫“保护性条款”

2、，即宪法第 22 修正案第 1、 2 款）、制约条款、 2征用（征收）补偿条款（宪法第22 修正案第 3 款）。在这三个条款中，其中对公民私有财产权“威胁”最大的是征用（征收）条款，由于征收、征用意味着对公民私有财产权的暂时甚至永久“剥夺”，所以，很多国家宪法对政府的征收、征用权的规定非常严格。不仅规定了征收、征用的目的条件 公共利益，而且规定了征收、征用的程序条件 依据法律进行，更主要的是，还规定补偿作为征收、征用的合法条件之一 ，甚至“无补偿即无征用”，如德国学者用“唇齿条款”来形容补偿与征用的不可分性。因此，我国修宪者对于宪法第 22 修正案第 3 款的表述也是非常慎重的，不仅字斟句酌，

3、甚至为了其中的一个“逗号”的增删都反复推敲。那么，我们就以宪法第 22 修正案第 3 款为例，来看看物权法（草案）是如何“具体化”的。 宪法第 22 修正案第 3 款： 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 物权法（草案）第 49 条： 为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征 用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。 比较这两个条款之间的不同，大家可以发现，物权法（草案）第 49 条与宪法第 22修正案第 3 款存在以下几个方面的不同： （ 1）征收、征用的主

4、体不同。宪法第 22 修正案第 3 款规定，征收、征用的主体是国家，国家是一个抽象的概念。具体情况下，还需要由国家机关代表国家实施征收、征用权。但是，物权法（草案）将征收、征用的主体限定于“县级以上人民政府”，这样的规定是否合宪呢？从我国普通法律中已有的征收、征用的主体来看，大致可 以分为两类：第一，正常情况下的征收、征用，一般都规定人民政府作为征收、征用机关。如土地管理法第 45 条的规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的，由国务院批准；征用除此之外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。乡镇企业负担监督管理办法第 17 条规定的是“当地人民政府”

5、，传染病防治法第 25 条规定的是当地政府的上一级政府，对外合作开采海洋石油资源条例第 26 条规定的是中国政府；第2 二，在紧急状态下，规定应急处理机关也可以作为征收、征用的主体。如核电厂核事故应急管理条例第 36 条规定的是执行核事故应急响应行动的行政机关，公安部关于整顿海上缉私秩序严格执行缉私规定的通知第 5 条规定征用地方船艇必须报边防总队批准，破坏性应急条例第 25 条规定的批准机关是抗震救灾指挥部，森林法第 18 条规定的批准机关是县级以上人民政府林业主管部门。笔者认为，普通法律中的做法是值得考虑的，在一般情况下，由于征收、征用将对公民的私有财产产生重大的影响，所以为了谨慎使用，规

6、定由县级以上人民政府来决定，是适当的。但是，在紧急情况下，如果仍然固守由县级以上人民政府决定，就是不切实际的。比 如，经历过 1998 年的洪灾和 2003 年的 SARS 的同志都会了解，在物资极其匮乏又非常需要的情况下，应当允许应急处理机关“便宜行事”，当然这必须获得法律的授权，同时，也必须遵守最起码的程序要求。所以，笔者认为，物权法（草案）笼统地将征收、征用主体限定为“县级以上人民政府”是不周全的，应当仿照戒严法第 17 条的立法例，区分正常状态和紧急状态，规定不同的征收、征用主体。这才符合宪法的精神。 （ 2）补偿的“依据”不同。宪法第 22 修正案通过时，代表们为了“实行征收或征用”

7、与“并给与补偿”之间的一个逗号曾经进行 过激烈的讨论，其目的就是增加补偿的依据。有逗号，后面的补偿显然没有依据，也就是说，国家可以任意补偿，这显然不符合法治原则；没有逗号，补偿和前面的征收、征用使用相同的依据，即既“依据法律规定”进行征收或征用，也“依据法律规定”进行补偿。这里的“法律”显然是指狭义的法律，因为立法法第 8 条第 6 项明确规定，下列事项只能制定法律：（六）对非国有财产的征收。 3然而，物权法（草案）第 49 条却擅自将补偿的依据修改为“按照国家规定”。那么，什么是“国家规定”，可以说，其含义是非常模糊的。根据现行立法的情况，可 以对“国家规定”作如下几种解释：第一，是指国家发

8、布的包括立法、政策在内的所有规范性文件。那么，政府可以按照政策来进行征收或征用吗？显然，这不符合宪法第 22 修正案的明确表述。第二，是指国家行政机关制定的其他规范性文件，也就是除行政法规、规章之外的行政机关制定的不作为正式法律渊源的规范性法律文件。这是对“规定”最常见的解释。 4但是，这也与宪法第 22 修正案的“狭义的法律”相去甚远。 （ 3）与宪法第 22 修正案相比，物权法（草案）第 49 条增加了“没有国家规定的，应当给予合理补偿”，即规定了没有补偿依据时的补 偿的原则。可以说，这是物权法（草案）的一个“创新”，然而，这个“创新”合宪吗？我国宪法第 22 修正案第 3 款没有规定补偿

9、的原则是该修正案的一个不足。从宪法的原意来看，补偿的原则是依照法律的规定来进行。也就是说，具体法律规定了什么样的补偿原则，就按那个原则去走。由此来看，物权法（草案） 规定合理补偿的原则似乎是无可厚非的。但是需要注意，宪法的规定有个前提，那就是，在法律有规定的情况下允许立法者裁量，如果法律没有规定，怎么办呢？宪法没有说，这是不是就意味着被征收人、征用人就无法获得补偿了呢？这涉及到宪法上的征收、征用条款对普通法律的效力问题。不同的国家的做法是不同的，在德国，如果一个法律规定无补偿的征用或者不公平地规定征用补偿时，将会因违反“唇齿条款”而无效。 5在日本，关于此问题有比较广泛的讨论，观点有三：大纲方

10、针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供 了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体3 的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求。当然无效说，该说认为应该将补偿解释为征用的前提条件，因而，欠缺补偿时，征用本身就当然无效。另外与此学说近似的是违宪无效说，认为对于私有财产的征用没有作补偿规定的法律，将因违反宪法中的征用补偿条款而无效。补偿请求权发生说（直接请求说），该说认为，应该将补偿请求的发生解释为征用带来的结果，因此，没有补偿，征用行为本身依然有效，同时应该承认当事人直接依据宪法中的征用补偿条款请求补偿。日本学界较赞成第二种 学说，但是

11、，日本最高法院却采纳了补偿请求权发生说，认为如果一味地将对基于社会福利的财产征用解释为无效，有点过分，所以，为了调和个人权利和社会利益，采直接请求说较适宜，该理论也为许多下级法院所纷纷效法。 6由此可见，普通法律没有规定补偿时“要不要进行补偿”以及“进行何种补偿”是一个宪法裁量问题，而非一个普通立法裁量的问题。物权法（草案）第 49 条的本意是想借此弥补宪法修正案的不足，然而，过犹不及，这样的创新反而僭越了宪法的权威。原因有二：第一，物权法（草案）第 49 条如此规定，显然采用了“补偿请求权发生 说”，即普通法律如果没有规定补偿，则并不一定无效，被征收人、征用人可以依照物权法来请求补偿。但是，

12、物权法的立法者如何就认为修宪者就排除了其他两种可能呢？第二，物权法（草案）第 49 条不仅采纳了“补偿请求权发生说”，而且还采纳了“合理补偿”的原则。从世界范围内来看，补偿的原则有三种模式：完全补偿说。此说认为，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失之全额。适当补偿（相应补偿、合理补偿）说。与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，鉴于征用财产权之公共目的，正当补偿只需为妥当或合理补偿 即可，未必补偿其财产之实际价格之全额。公平补偿（公正补偿、正当补偿）说。适当补偿出于社会本位的价值考量，对完全补偿进行了否定，但是，绝对的适当补偿往往造成有违社会公正的结果。因此， 1949 年德

13、国基本法第 14 条第 3 款将征用补偿的标准改为：以公平地衡量公共及参与人之利益后，决定之。公平补偿说实际上是对完全补偿说和适当补偿说的调和，即并非绝对地执行完全补偿，或者绝对地执行适当补偿，而系宪法授权立法者，可以斟酌、审视立法时之各种不同的、所欲规范事件及时间因素之特性来决定是否应给与被征用人全额或者低于全额的补偿。由 此来看，物权法的立法者如何就认为修宪者排除了另外两种补偿原则呢？显然，这不是一个单纯的物权法就能解决的问题，物权法（草案）在这里是“好心办了坏事”。 总而言之，对照宪法第 22 修正案第 3 款的内容和精神，物权法（草案）第 49 条的“合宪性”还有值得商榷之处。物权法（

14、草案）对社会公布是一件好事，而在每一件普通法律生效之前就使其接受“合宪性”的“洗礼”，这也应当成为我们法治进程中的一个良好习惯。 注释 : 1 据笔者考证，“私有财产入宪”的提案最早在 1993 年现行宪法第二次修改时就提出，直到 2004 年实现，此间经过了 10 年的争取。 2 该条款虽然在我国宪法上没有明确的表述，但是，由于受社会主义国家生产资料公有制为基础的影响，实际上，我国宪法中从来都不缺少制约条款，很多条款都可以起到对私有财产权进行限制的作用，如宪法第 11 条第 2 款第 2 句、第 14 条第 2、 3 款、第 15 条第 3款、第 51 条。 3 有的学者对立法法第 8 条第

15、 6 项中的“征收”是否包括“征用”存在疑问，笔4 者认为，是不必要的。因为在宪法第 22 修正案区分征收和征用的内涵之前，我国的普通法律中对征收和征用是不分的，因此使用 也非常混乱。一些法律用“征用”，一些法律用“征收”，从“后法优于前法”的角度来看，应认为在 2004 年之前的普通法律中单独出现的“征收”或“征用”都同时包含了宪法第 22 修正案中的征收和征用。 4 此前的立法例，如行政复议法第 7 条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定 不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。 5 陈新民著德国公法学基础理论（下）第 495 页，山东人民出版社 2001 年版。 6 参见杨建顺著日本行政法通论第 596 598 页，中国法制出版社 1998 年版。