宁波市建设工程质量保证金制度完善研究【毕业论文】.doc

1、本科毕业设计工程管理宁波市建设工程质量保证金制度完善研究STUDYONIMPROVEMENTOFQUALITYRETENTIONMONEYSYSTEMOFCONSTRUCTIONPROJECTINNINGBO宁波市建设工程质量保证金制度完善研究I宁波市建设工程质量保证金制度完善研究摘要现阶段，工程质量保证金的操作和实施存在诸多问题，制约了建筑企业的健康发展。本文调查了宁波市工程质量保证金的现状，分析了其法律性质，区分了缺陷责任期和保修期，总结了这一制度缺陷对建筑企业带来的严重影响。同时在回顾工程质量保证金问题的产生和发展历程基础上，分析了保证金争议发生的主要原因。最后，在借鉴FIDIC和NEC

2、合同条款，以及其它省市质量保证金相关措施的基础上，系统地提出了一些完善工程质量保证金制度的建议与措施。关键词建设；质量；保证金；缺陷责任期STUDYONIMPROVEMENTOFQUALITYRETENTIONMONEYSYSTEMOFCONSTRUCTIONPROJECTINNINGBOABSTRACTTODAY,THEREAREMANYPROBLEMSINOPERATIONANDIMPLEMENTATIONOFRETENTIONMONEYOFPROJECTQUALITYITBRINGSGREATIMPACTONHEALTHYDEVELOPMENTOFCONSTRUCTIONENTERPRI

3、SESTHISPAPERINVESTIGATEDTHECURRENTSITUATIONOFRETENTIONMONEYOFPROJECTQUALITYINNINGBO,ANALYZEDITSLEGALNATUREANDTHEDISTINCTIONBETWEENTHEDEFECTSLIABILITYPERIODANDTHEWARRANTYPERIOD,ANDSUMMEDUPTHESERIOUSIMPACTSONCONSTRUCTIONENTERPRISES,WHICHDUETOTHESHORTCOMINGSOFTHISSYSTEMITSUMMARIESTHEMAINREASONSFORRETEN

4、TIONMONEYDISPUTE,ONTHEBASISOFREVIEWINGEMERGENCEANDDEVELOPMENTPROCESSOFRETENTIONMONEYPROBLEMFINALLY,INTERMSOFTHECONTRACTDRAWINGFIDICANDNEC,ANDMANYOTHERRELATEDMEASURESABOUTRETENTIONMONEYINOTHERPROVINCESANDCITIES,ITSYSTEMATICALLYPUTFORWARDSSOMESUGGESTIONSANDMEASURESTOIMPROVERETENTIONMONEYOFPROJECTQUALI

5、TYKEYWORDSCONSTRUCTIONQUALITYRETENTIONMONEYDEFECTSNOTIFICATIONPERIOD宁波市建设工程质量保证金制度完善研究I目录1引言12工程质量保证金的相关概念解析121工程质量保修制度122建筑工程质量保证金223保修期和缺陷责任期的区分2231缺陷责任期2232质量保修期3233区分缺陷责任期和质量保修期的意义33工程质量保证金的现状及影响分析431宁波市工程质量保证金的调查结果432对建筑企业的影响5321占用大量资金5322影响企业盈利6323造成合同双方事实上的不平等64工程质量保证金的法律性质以及问题分析641工程质量保证金的法律

6、性质642工程质量保证金问题的分析7421第一阶段，问题不明显7422第二阶段，保证金争议的出现7423第三阶段，进一步造成争议8424第四阶段，问题尚未解决85完善工程质量保证金的措施参考951国际上的工程质量保修金措施952现行法规的实施障碍1053新建设工程施工合同（示范文本）征求稿中的相关规定1054借鉴其它省市的工程质量保证金措施116完善工程质量保证金制度的建议与措施结论1461完善工程质量保修金的相关规定1462创新工程质量保证金担保方式1563建立完善的工程质量担保和保险制度15631工程质量保修保险15632工程质量保证担保16633建议宁波市推行工程保修期质量保函制度167

7、结论17参考文献18致谢错误未定义书签。1引言随着建筑法、建设工程质量管理条例以及房屋建筑工程质量保修办法等法律文件的出台，标志着类似于一般产品保修的建设工程质量保修制度正式建立起来了。为了保证缺陷责任期内工程质量保修的顺利实施，相应形成了建筑工程质量保证金（保修金）制度。根据2005年1月原建设部与财政部联合发布的建设工程质量保证金管理暂行办法，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。其中，缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。工程质量保

8、证金制度对提高工程质量、增强施工企业质量意识，具有十分重要的意义。但由于工程质量保证金相关法规和文件的不系统、不统一，以及相应带来的行业从业人员理解上的偏差，往往导致业主在实践过程中凭借其优势的地位，加大施工方的责任和负担，造成双方合同关系事实上的不平等。现阶段，工程质量保证金的操作和实施存在诸多问题，给建筑企业的发展带来很大的影响。工程保证金管理方面的问题日益引起大家的关注，不少专家和学者对此进行了专门的调查和研究，如廖琼伟（2002）1，袁东欧、郑小红（2009）2，大连市建筑行业协会调查组（2010）3等。2工程质量保证金的相关概念解析21工程质量保修制度宁波市建设工程质量保证金制度完善

9、研究对于建设工程的保修，1998年3月1日起施行的建筑法进行了规定。中华人民共和国建筑法第六十二条规定“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”由此，2000年1月30日颁布的建设工程质量管理条例（国务院令第279号）规定“建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围

10、、保修期限和保修责任等。”第四十条规定建设工程的最低保修期限为（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。此外2000年6月，建设部发布了房屋建筑工程质量保修办法（建设部令第80号）。办法规定“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”。“保修费用由质量缺陷的责任

11、方承担。”4建筑法、建设工程质量管理条例以及房屋建筑工程质量保修办法等法律文件的出台，标志着建设工程质量保修制度正式建立起来了。22建筑工程质量保证金建设工程质量保证（保修）金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留（按完工工程总价款的25左右），用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制标准、设计文件，以及承包合同的约定。保修金的清结是在工程合同保修期届满、保修责任履行完毕后,施工单位方可以从建筑单位结算收取的工程尾款。保修义务是施工单位按照建筑行业管理要求和工程承包合同的约定对所承包施工工程合同以内工程质量

12、缺陷的出现时，在缺陷责任期内所应承担维修的义务与责任。由上可以看出，保修金基本可以在签订工程承包合同时商量确定，而保修金的兑现或保修金能够回收程度就难以确定了。它取决于维修义务的真实履行深度，维修费用发生的多少，业主对维修行为的满意程度等等。如此,工程质量修金的回收时间与回收率必然受到了以上因素的影响。23保修期和缺陷责任期的区分231缺陷责任期宁波市建设工程质量保证金制度完善研究3缺陷责任期是针对质保金的预留期限而言的，保修金的退还时间为缺陷责任期满后的14天内承包单位申请退还剩余的保修金。建设工程质量保证金管理暂行办法规定“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。具体可由发、承包双方

13、在合同中约定。”同时缺陷责任期应在发包人与承包人在工程竣工之前（一般在签订合同同时）签订质量保修书，作为合同的附件明确约定。该办法第五条规定缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。第八条规定缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费

14、用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。可见在该办法中不仅对缺陷责任期的概念进行了阐述和界定，而且还对其期限做了描述。实质上就是指预留质保金的一个期限，具体期限由双方合同约定。232质量保修期建设部房屋建筑工程质量保修办法对正常使用条件下房屋建筑工程的最低保修期限作了以下规定（1）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）供热与供冷系统为2个采暖期和供热期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；（5）装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定，房屋建筑工程保修期从工程

15、竣工验收合格之日起计算。可见保修期指的是承包人对工程承担保修责任的一个期限，超过这个保修期限则无义务实施保修。233区分缺陷责任期和质量保修期的意义建筑工程质量保修是一种责任，保修金是一种控制手段。我国在建筑工程中实行质量保修制度，建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。2005年1月发布的建设工程质量保证金管理暂行办法提出了缺陷责任期的概念，将工程质量保证金与工程保修期脱钩，指出工程质量保证金是在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，

16、具体可由发、承包双方在合同中约定。宁波市建设工程质量保证金制度完善研究但是目前工程界还是普遍将工程保修期与缺陷责任期混为一谈，不进行区分，容易引起质量保修金回收的争议问题。在合同中保修期一般仍是12年，但在房屋建筑工程质量保修书中一般按分项分部工程最低保修期限约定保修期。因此，一方面保修金上升到35，个别有更高的情况；也有按分项分部工程造价占总造价比例分阶段留置保修金的情况。甚至部分建设单位主张保修金带有了质量保证金的特性，即具有惩罚性，承包人基本上不能全部或者大部分收回。另一方面施工合同示范文本的施工合同中约定质量保修金的返还期为“保修期满”，而不同专业工程项目却对应不同的保修期，施工包含各

17、专业工程项目，不可能将此部分质量保修金再对应不同的项目、不同的保修期限进行拆解，待各部分工程项目保修期到期后再予以返还。当双方引发争议时，易对“保修期满”产生不同的主张，甚至有的发包方认为保修金应在主体结构工程保修期满（4070年）后才能发放，致使保修金的回收期限无限延长，这明显有失公允，有违法律公平合理的原则，实际上没有操作性。由于现行法规对“保修期满”的定义不同，造成对工程质保金预留期限的不同理解，并由此带来保证金回收问题。建议出台相应文件明确区分工程保修期和缺陷责任期。特别要注意的是，建设工程质量保证金（保修金）对应的是缺陷责任期。质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的

18、缺陷进行维修的资金。虽然建设工程质量保证金管理暂行办法已专门提出了缺陷责任期概念，并规定了期限，但由于该办法的法律效力问题以及业界的理解不一等，质保金问题依旧争议不断。3工程质量保证金的现状及影响分析当前建筑市场承包商间的竞争十分激烈，业主在建设市场中居于买方地位，与工程承包商相比优势地位明显。在工程实践中，业主往往凭借其强势地位，迫使施工单位接受不平等的条件，工程质量保证金方面的问题尤其突出。31宁波市工程质量保证金的调查结果为全面了解建筑企业质量保修金方面的整体情况，宁波市有关部门对一百余家施工企业进行问卷宁波市建设工程质量保证金制度完善研究5调查，调查结果显示（1）建筑业企业质量保修金的

19、比例为310，其中以5的情况居多，占到645。（2）回收期基本为1到5年。以2年居多，占总数的424。（3）2009年度支付的质量保修金占全年产值比例15到15不等；占公司当年净利润13到60不等，其中绝大多数为30左右。（4）2009年度，施工企业普遍存在当年应到期回收的质量保修金，但未收回的情况。以项目个数计，少则1个，多则18个。其中最高的未回收金额达7000万元，1000万以上的不在少数。质量保证金不能回收的原因则多种多样，如建设单位以质量通病等理由不愿支付；保修期限与保修金退还期限混淆；施工单位本身的质量原因；建设单位倒闭或歇业；业主以经办人已离职等原因推托不管。诸多原因中，最多的是

20、“业主以各种由于拖欠”，其次为“因质量原因存在纠纷”的情况。（5）对于2009年度到期回收的质量保证金是否计息的回答是，“不计息”或“基本不计息”。32对建筑企业的影响现阶段，工程质量保证金的操作和实施存在诸多问题，给建筑企业的发展带来很大的影响。321占用大量资金现阶段，工程质量保证金保留额度和返还期限的规定并不统一。基本建设财务管理规定、建筑工程质量保证金管理暂行办法和工程价款结算暂行办法等文件要求预留质保金的一般额度为“工程价款结算总额的5”；而建设主管部门和工商管理部门联合审定的建设工程施工合同文本中则规定“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3”。不同的额度，体现在基本建设项目资金

21、上，就会出现数十百万的差额。在实际操作中，业主往往在保证金保留额度上采取就高不就低的方式，宁选五不选三。有些业主随意提高预留保证金的比例，有的工程甚至高达20，这实际上已经成为变相的垫资。以宁波市建筑企业为例，2008年全市建筑施工产值9215亿元，按照5的比例计算，用于保证金的留存金额达到46亿元左右。这个数字比建筑施工企业的所有利润还多，占用了建筑企业大量资金，造成经营困难。工程合同中往往把工程保修期与缺陷责任期混为一谈，保证金返还期限不明确，加大了业主在执行上的随意性，使施工企业资金周转困难。建设工程质量管理条例等规定对包括基础工程、主体工程、防水工程、采暖制冷工程和电气管线、设备安装和

22、装修工程等的保修期分别予以年限划定，有的规定5年，有的规定2年。据此规定，在保修金返还时，也应按照不同类型工程的保修期，逐一返还。业主往往在返还期限上宁选五不选一。宁波一项重点工程的建设单位甚至提出，根据主体结构的保修期限，要将该工程几百万元的预留保证金扣押50年。宁波市建设工程质量保证金制度完善研究另一方面，现在施工单位的利润率是按照工程直接费的4来记取，如果建设单位有让利要求，施工单位还要割出一块。竣工后再留存5的保修金，施工企业的收益将为零。许多施工企业强烈反映，不尽快制止存在于保修金上的问题，建筑企业将无法生存。而且占用工程质量保修金的建设单位一般都不支付利息。随着竞争日趋激烈，施工企

23、业利润降至了最低点，在保本或微利经营的形式下，扣押保修金对施工企业而言实际上是亏本经营，将企业逼入绝境了。与此相比更为严重的是最近几年经常发生的预留保修金“异化”现金，随意确定预留保修金的比例，有的工程甚至高达20，这实际上已经成为变相的垫资。322影响企业盈利工程质量保证金难以收回，是建筑企业项目竣工交付使用后经常面临的问题。业主常以工程存在质量缺陷为由，甚至借保修期就是工程合理使用年限为由扣减扣留保证金，不但造成建筑企业利润的流失，也造成其流动资金紧张。建筑企业往往以贷款方式弥补流动资金的不足，同时又产生了抵押、担保、付息的成本。16近些年由于建筑市场的竞争日趋激烈，低价中标成为普遍现象，

24、企业的利润率逐步下降。近10年的行业统计表明，建筑业利润率保持在23之间。2009年，浙江建筑业利润率仅为267。在保本或微利经营的形势下，保证金难以收回往往导致亏本经营，问题的严重性值得重视。323造成合同双方事实上的不平等工程竣工结算时，业主一般将工程质量保证金从工程价款中扣除，待保修期满，再返还给施工企业。保修金留存于业主账户，业主的优势地位明显，往往造成合同双方地位事实上的不平等。业主经常因工程中的一些小问题，拖延保证金的返还期限，甚至借故扣除了大于维修费用数倍的保修费用。有的业主把一些因使用不当造成的质量问题，也要由施工单位承担责任。甚至部分业主主张质量保证金应具有惩罚性，一旦出现质

25、量问题，就扣除该部分的保证金，造成施工单位基本上不能全部或者大部分收回。4工程质量保证金的法律性质以及问题分析41工程质量保证金的法律性质工程质量保证金不是合同的违约金，不具有惩罚性，属于合同担保的一种方式。我国担保法所规定的担保形式，包括保证、抵押、质押、留置和定金五种，在建设工程合同担保中都有应用。但采用扣押工程款、现金方式的工程质量保证金的法律性质不太容易确定。首先，工程质量保证金并未涉及第三方出具信用担保，因此不能构成保证担保。其次，保证金不宁波市建设工程质量保证金制度完善研究7属于抵押和留置己经成为共识，对此并无异议。再则，收受保证金的一方是业主，希望业主双倍返还保证金在现实中是不可

26、能的，保证金只规定了承包商一方的义务，而对业主没有约束力。因此，保证金也不属于定金担保。质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。根据2000年12月颁布的“最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释”【法释200044号】关于动产质押的解释内容中第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”可以认为，采用扣押工程款、现金方

27、式的工程质量保证金符合动产质押的特征，属于担保法规定的动产质押担保。42工程质量保证金问题的分析从工程质量保证金问题的产生和发展过程来看，主要经历的四个阶段。421第一阶段，问题不明显1998年施行的建筑法规定了建筑工程实行质量保修制度。建设部和国家工商行政管理局在1999年12月联合颁布了新的建筑工程施工合同示范文书（GF19990201）,其中附件3工程质量保修书中规定“质量保修金的支付工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3；质量保修金的返还发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”建设工程施工合同示范文本附件3工程质量保修书的条款，属于推荐性的，没有法律强制力，但

28、是一般建设工程的合同都采用该示范文本。建筑工程施工合同示范文书（GF19990201）早于建设工程质量管理条例、房屋建筑工程质量保修办法发布，当时建设工程具体的保修范围和最低保修期限尚没有在法规上确定。当时的质量保修金对应的工程保修期一般为一年，个别为两年。保修金多为工程造价的1及以下，个别有达到3的情况，保修期结束施工企业一般能全部或者大部分收回保修金。422第二阶段，保证金争议的出现2000年建设工程质量管理条例、房屋建筑工程质量保修办法先后出台后，规定对包括主体工程、防水工程、供热与供冷系统和电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程等的最低保修期限分别予以规定，有的为合理使用年限，有的是

29、5年、2年。由于施工合同包含的不同专业工程却对应不同的保修期，不可能将质量保修金再对应不同的专业工程、不同的保修期限进行拆解，待各部分专业工程的保修期到期后再予以返还。特别是地基基础工程和主体程保修期为设计文件规定的该工程合理宁波市建设工程质量保证金制度完善研究使用年限（4070年间），保修期满后返还该部分的质量保修金没有意义。显然导致“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”的条款难以操作，容易导致理解上的混乱，实务上无法依据该条款进行操作。然而，在工程最低保修期限相关规定出台的同时，一直被广泛采用的建筑工程施工合同示范文书却没有相应进行修订，而且自1999年颁布后一直

30、没有修订。由此，质量保修金的返还期限的争议开始出现。当双方引发争议时，易对“保修期满”产生不同的主张。这一时期保修金开始引起合同双方的关注，而保修金大多逐步上升到3甚至更多，对保修金的争议也越来越大，收回的期限越来越长，难度也越来越大。423第三阶段，进一步造成争议2002年9月财政部关于发布的基本建设财务管理规定（财建2002394号）规定“工程建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的5预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。”2004年10月财政部、建设部出台的建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号）规定“发包人根据确认的竣工结算报告向

31、承包人支付工程竣工结算价款，保留5左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定）。”根据立法法的规定，我国的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方法规、地方规章等，国务院各部委颁布的规章属于正式的法律渊源。基本建设财务管理规定、建设工程价款结算暂行办法值得注意之处是都未以部长令的方式公布，也就是说，该规定的性质只能定位于政府文件，而不是部门规章，缺乏法律强制力。这两个文件关于工程质量保证金（保修金）留存额度和返还期限的规定，与工程界普遍采用的建筑工程施工合同示范文书的约定不一致，进一步造成了工程界对保证金理解上的模糊。这一时期对保修金的争议继

32、续扩大，保证金大多由3上升到5甚至更多，返还期限的争议也未解决，继续存在。424第四阶段，问题尚未解决2005年1月，建设部、财政部专门出台了建设工程质量保证金管理暂行办法（建质20057号）。该暂行办法提出了缺陷责任期的概念，将工程质量保证金与工程保修期脱钩，指出工程质量保证金是在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。建设工程质量保证金管理暂行办法也未以部长令的方式公布，只能定位于政府文件，而不是部门规章，缺乏法律强制力。也就是说，该文件要想成为工程质量保证金的法律层面上的依据，尚需要提升其效力等级，将其上升为部门规章。相对而言，建设工

33、程质量保证金管理暂行办法由建设部、财政部联合出台，出台时间晚，更有针对性，因此借鉴性更高，依据性更强。宁波市建设工程质量保证金制度完善研究9目前而言，工程质量保证金的规定主要依据于建设部、财政部的政府文件，缺乏法律强制力。此外，三个政府文件关于保证金表述不统一，模糊性较大。因此，保证金主要取决于合同双方的自主约定，而业主由于处于市场地位的优势，往往造成合同的不公平。此外，目前工程界还是普遍将工程保修期与缺陷责任期混为一谈，不进行区分，容易引起争议。建筑工程施工合同示范文书被广泛采用，在签订施工合同时，业主往往在示范文本专用条款第26条中约定，质量保证金从工程结算款中留存。一般约定“工程验收合格

34、后支付到工程结算总额的95（或另一比例），剩余的5（或剩余部分）作为质量保证金（保修金），待保修期满后一次性付清”。质量保证金问题尚未解决，合同双方关于保证金的争议也继续存在。5完善工程质量保证金的措施参考51国际上的工程质量保修金措施FIDIC合同条件中关于保留金的规定比较具体，不容易产生争议，值的我们借鉴，建议与FIDIC合同条件接轨。根据土木工程施工合同条件（FIDIC合同条件）有关规定，保留金（即国内的保证金）是为了确保在施工阶段，或在缺陷责任期间，由于承包商未能履行合同义务，由业主指定他人完成应由承包商承担的工程所发生的费用。保留金的款额，按每次支付给承包商工程进度款的一定比例（通常

35、为10）扣留在业主手中，直到累计扣留达到最高限额（通常为合同总价的5）为止。保留金的退还，一般分两次进行颁发工程移交证书后，将一半的保留金退还承包商；颁发解除缺陷责任证书后，退还剩余的全部保留金。7根据FIDIC合同条件，主要工程及设备的缺陷责任期（即国内的工程保修期）多为一年，个别宁波市建设工程质量保证金制度完善研究重要设备也可约定为一年半。而且，在业主同意的前提下，承包商可以通过提交等额的缺陷责任期保函、保险等形式，来替换应在缺陷责任期内扣留的保留金。法国的民法中规定，工程竣工后，承包商要对工程坚固性、安全性等负责10年，设备负责3年。针对保修期偏长的现实，法国政府又规定凡涉及工程建设活动

36、的单位，必须根据工程的风险、承包商的信誉等，按总造价154的费率向保险公司投保（保险费计入工程造价）。工程竣工后的第一年内，出现了属于承包商责任的质量问题，由承包商免费维修；后9年内，出现了属于承包商责任的质量问题，则由保险公司负责赔偿。这样，既维护了建设单位（业主）的利益，也将促使承包商为降低工程保险费而提高承建工程的质量。5NEC合同是英国土木工程师学会于1993年制定的适用于国际工程采购和承包领域影响比较广泛的标准系列合同。NEC合同规定，扣留的保留金额在下列情况下支付一半整个合同工程竣工时的计价中，或整个合同工程竣工前，但雇主己经接收到了整个合同工程后的下次计价中。所保留的另一半金额直

37、至缺陷证书颁发时支付。在缺陷证书颁发后的工程款计价中不再扣留任何金额。852现行法规的实施障碍早在2005年1月12日建设部、财政部发布的建设工程质量保证金管理暂行办法就对保证金预留、返还方式，保证金预留比例、期限，保证金是否计付利息，缺陷责任期的期限等进行了约定。例如该办法已将质量保证金与保修期脱钩，并规定“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”又如第七条规定全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。可见该办法已经充分考虑到保证金回收期（缺陷责任期）和

38、预留保证金比例这两个解决质量保证金问题的关键，但为何其实施五年多来效果平平，问题依旧呢这又回到了先前提到的质量保证金制度发展的缺陷，即建设工程质量保证金管理暂行办法未以部长令的方式公布，只能定位于政府文件，而不是部门规章，缺乏法律强制力。尽管它出台更晚，借鉴性更高，但是由于法律效力和自主约定时业主强势的市场地位等因素，业内的认可度并不高，执行起来效果也不明显。要解决这问题，还需要政府文件统一关于保证金表述，制定出更有法律效力的针对性文件，并将其大力推广，以规范业内工程质量保证金管理。53新建设工程施工合同（示范文本）征求稿中的相关规定2010年12月发布的新建设工程施工合同（示范文本）征求意见

39、稿中，对质量保证金和缺陷责任期有了较为明确的规定。该合同第106款规定，发包人和承包人可在合同专用条款中选择质量保证金预留的方式宁波市建设工程质量保证金制度完善研究11（1）在支付工程进度款时逐次预留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；（2）工程竣工结算时一次性预留保证金。除非专用条款另有约定，发包人按工程价款结算总额5左右的比例预留质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他方式的，发包人不得再预留质量保证金，并按照有关规定执行。按照第141款，所确定的缺陷责任期终止后，承包人有权请求发包人退还剩余的质量保证金，发包人在接到承包人返还保证金申

40、请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视为认可承包人的返还保证金申请。此外，第141款还规定，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起算。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。由于承包人原因导致的缺陷或损

41、坏达到使工程、单位工程或某项主要生产设备不能按原定目的使用的程度，则发包人有权要求承包人相应的延长缺陷责任期。但是任何缺陷责任期延长的累计时间不能超过24个月。目前，虽然建设工程施工合同（示范文本）仍处于征求意见阶段，还未正式发布，但其已专门针对现阶段质量保证金问题的争议焦点提出了较为详尽的解决办法，对一些概念模糊区也进行了明确规定，如缺陷责任期的期限，保证金的留存比例等等。由于该示范文本的业界认可度较高，相信届时一经颁布，进过适当推广，肯定能够带来良好的效果。54借鉴其它省市的工程质量保证金措施2005年7月，山东省出台了山东省建设工程质量保证金管理实施细则（暂行）（鲁建发200518号），

42、工程质量保证金实施金融机构托管方式，并可采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式。细则规定“其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方，也可以合同约定由金融机构托管”。此外，还规定“社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。”2010年2月，吉林省出台了吉林省建设工程质量保证金管理暂行办法，工程质量保证金也实施金融机构托管方式，并可采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式。“其他政府投宁波市建设工程质量保证金制度完善研究资项目，保证金可以预留在财政部门或发包

43、方，也可以由合同约定的第三方金融机构托管”。“社会投资项目预留建设工程质量保证金的，发、承包双方应在施工合同中约定争议的处理程序以及保修期内出现施工质量缺陷的索赔方式。保证金存入第三方金融机构托管，并签订建设工程质量保证金托管协议书。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，不得再预留建设工程质量保证金“。“有关第三方金融机构应设立专项帐户，按照本办法和有关金融管理规定对工程质量保证金进行收取和支付管理。发包方应在竣工备案前将工程质量保证金缴纳到第三方金融机构专项账号”。第十六条规定“质量监督机构负责工程保证金到期返还管理。承揽房屋建筑工程项目的企业保证金一般为竣工验收备案之日起满二

44、十四个月后一次性返清本息。工程竣工验收合格满二十四个月后，承包方向发包方提出保证金返还书面申请，同时抄报合同备案及质量监督机构，发包方在接到承包方返还书面申请14日内，应及时会同承包人按施工合同的约定进行核实办理”。北京市建委出台了关于工程建设保证担保的若干规定（京建法2006938号），在工程建设中推行保证担保，包括了保修金保证担保的内容。第三十七条规定“工程结算时，发包人将保修金全额支付给承包人并要求承包人提交保修金保证担保的，承包人应当提交。”第三十九条规定“保修金保证担保有效期由发包人与承包人在保修合同中约定。”第四十条规定“承包人不履行保修责任时，发包人有权要求保证人承担保证担保责任

45、。”2005年04月，东莞市人民政府颁布了东莞市建设工程保证担保制度暂行办法，建立了工程质量保修保证担保制度。第三十一条规定“工程质量保修保证担保是保证承包商在工程质量保修保证担保期限内承担保证保修责任的担保。”第三十二条规定“工程质量保修保证担保可由承包商在履约保证担保完结时出具。工程结算时，业主未将保修金全额支付给承包商的，业主则不能要求承包商提交保修金保证担保。承包商已投保建设工程质量保修保险的，业主不得再要求承包商提供保修金保证担保。”第三十三条“工程质量保修保证担保的金额由业主与承包商在合同中约定，其金额为工程合同价的5。保修合同约定的保修金应当与保修金保证担保金额相等。”合肥市建委

46、出台了合肥市建筑工程质量保证金管理实施细则（合建质安200810号）。第四条规定“建筑工程质量缺陷责任期为24个月，由发、承包双方在合同中约定”。第七条规定“社会投资项目保证金预留数额不低于工程价款预算总额的3发、承包双方应在施工合同中约定，将保证金委托本市金融机构托管，并签定建筑工程质量保证金托管协议书”。第十四条规定“工程缺陷责任期满后，承包人向发包人提出保证金返还申请，发包人应在接到承包人返还申请14日内，会同承包人按照施工合同的约定进行核实。如无异议，发包人应在建筑工程质量保证金返还申请单上签署同意意见后报质量监督机构。质量监督机构在质监信息网上公示一周无质量异议后，向受托银行出具建筑

47、工程质量保证金返还通知单，受托银行应在14日内将保证金返还给承包人”。江苏省淮安市建设局制定了淮安市建设工程质量保证金管理实施细则，实行工程质量保证金宁波市建设工程质量保证金制度完善研究13（保函）监管制度。在工程竣工时，要求工程建设单位将工程质量保证金（即工程价款的35）缴纳在银行特定账户，由政府和建设单位共同监管，使工程质量问题在缺陷期内及时维修有了经济保证的一种制度。质保金的本质属性是施工单位工程款的一部分，对质保金实施监管，是更换保管人，但并不免除、不替代责任主体法律责任的一种做法。实施细则第九条规定“保证金一般分两次返还，第一次返还时间为竣工验收满2年，返还预留工程保证金的70，第二

48、次返还时间为竣工验收合格满5年，返还预留保证金的30”。第十条规定“质量监督机构负责工程质保金到期返还管理。即工程竣工验收合格满2年或5年后，承包人向发包人提出保证金返还申请，发包人应在接到承包人返还申请14日内，会同承包人按照施工合同的约定进行核实。如无异议，发包人应在“建设工程质量保证金返还申请单”上签署同意意见后报质量监督机构。质量监督机构在质监信息网上公示一周无质量异议后，向受托银行出具“建设工程质量保证金返还通知单”，受托银行应在14日内将保证金返还给承包人。工程质量保证金全部返还后，承包单位应按国家规定和合同约定继续履行相应的质量责任”。纵观以上各省市的质量保证金措施，虽然有共同相

49、似之处，但仍可大致归纳为三类（1）金融托管。以山东省、吉林省为代表，这些省市在兼顾工程质量保证担保、工程质量保险的前提下，实施金融机构托管方式，即将保证金交由合同约定的第三方金融机构托管。同时第三方金融机构设立专项帐户，按照有关规定对工程质量保证金进行收取和支付管理。特别是吉林省还规定了保证金到还期和回收办法。（2）保证金保证担保制度。以北京市、东莞市为代表，这些省市在工程建设中推行工程质量保修保证担保制度，即工程结算时，发包人将保修金全额支付给承包人并要求承包人提交保修金保证担保，担保金额由业主与承包商在合同中约定，承包商在工程质量保修保证担保期限内承担保证保修责任的担保。（3）完善已有的质量保证金制度。以合肥市、淮安市为例，这些省市有的对工程质量缺陷责任期期限、保证金预留数额作了明确规定，有的为保证金的回收手续制定详细计划。通过政府、业主、承包商、第三方的多方监督，全方位提高质保金实施监管质量。宁波市建设工程质量保证金制度完善研究6完善工程质量保证金制度的建议与措施结论解决工程质量保修金问题是一个复杂的系统工程，有待于工程法律的完善、工程担保和保险制度的建立、建筑市场的规范等。现阶段，为改进我市建筑工程质量保证金管理，减轻施工企业不合理的负担，减少工程纠纷，维护社会和谐，实现工程合同双方的平等与公平，特提出以下建议。61完善工程质量保修金的相关规定首先，要在