PPP项目中的投资方如何应对与政府之间的争议.doc

1、PPP 项目中的投资方如何应对与政府之间的争议 近年来 中国在国内积极鼓励地方政府和社会资本通过 PPP 模式进行基础设施建设，在国际上提出了“一带一路”战略，并牵头组建亚洲基础设施投资银行，鼓励和引导中国企业参与“一带一路”沿线国家和地区的基础设施建设。除此之外，美国当选总统特朗普也将投资基础设施建设作为施政重点。种种迹象表明，在全球经济复苏乏力的背景下，越来越多的政府再次将大规模的公共基础设施建设作为拉动经济增长的主要方式。 由于政府资本有限，各国政府普遍采用 PPP 模式引入社会资本参与基础设施建设。 PPP 是 政府和社会资本合作进行公共基础设施建设的统称，具体形式多种多样，目前有实例

2、的包括 BT、 BOT、 BOOT、 PFI、BTO、 ROT 等 13 种。这对社会资本投资方来说既是前景远大的机会，又在机会中蕴含着一定风险。一旦政府财政收入不及预期，或发生其他变故，社会资本投资方要顺利收回投资将面临很多困难。本文将基于我们在处理 PPP 项目争议中积累的经验，结合目前 PPP 项目普遍存在的潜在风险，对 PPP 项目争议解决方式进行初步探讨。 一、国内 PPP 项目的争议解决方式 1. 国内 PPP项目的特点 目前国内 PPP 项目有三个显著特 点，第一是规模大、速度快，部分地方政府没有严格遵循财政部 10%的上限要求（即地方 PPP 项目占一般公共预算支出比例不得超过

3、 10%）。这意味着部分地方政府很可能在几年后存在违约风险。 第二个特点是，尽管地方政府是项目的真正主导方和参与方，但通常并不直接签署合同，而是指定其控制的平台公司与社会资本签约。这意味着，在地方政府和平台公司违约时，投资方需要解决向谁索赔、如何向地方政府索赔的问题。 第三个特点是，国内涉及特许经营的 PPP 项目与不涉及特许经营的 PPP 项目的争议解决方式不同。在下文中，我们将分别讨论这两类PPP 项目的争议解决方式。 2. 国内不涉及特许经营的 PPP 项目的争议解决方式 (1) 建议约定通过仲裁方式解决争议 对不涉及特许经营的 PPP 项目，合同双方可自由约定将争议提交诉讼或仲裁解决。

4、鉴于法院容易受到地方保护主义的影响，我们建议投资方尽可能争取在合同中约定通过仲裁方式解决争议。 实践中，财政部发布的 PPP 项目合同指南（试行）第 20 节和国家发改委发布的政府和社会资本合作项目通用合同指南（ 2014年版）第 73 条，均提出将相关争议可提交仲裁或诉讼的示范条款。 (2) 对政府提起仲裁的可行性 根据 仲裁法第 2 条和第 4 条，提起仲裁的前提是争议双方之间存在书面仲裁协议。在政府不签署合作协议，安排平台公司签订和履行合同的情况下，对政府提起仲裁的首要问题是，合同中的仲裁条款对政府是否有约束力？ 此时，投资方可根据合同法第 402 条，主张合同中的仲裁条款直接约束地方政

5、府。合同法第 402 条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 为适用合同法第 402 条，关键在于证明，投资方作为第三人，在签约时就知道平台公司是代理地方政府签约和履行。根据我们的经验，投资方可着重收集以下五个方面的证据： 第一，合同约定。此类项目的合同中一般都明确约定，平台公司代理地方政府签约和履行。 第二，授权书。投资方在签约前，一般会要求地方政府出具授权书，明确授权平台公司代理签约和履行，有的授权范围还包括招投标等。 第三，项

6、目来源。如果项目列入政府财政预算，需要报人大批准，投资方可要求相对方提供项目立项和人大批准列入政府财政预算的文件。此外，根据政府采购法和招标投标法， 此类项目需走招投标程序，投资方应注意收集招投标程序的相关证据，证明项目来源于地方政府。 第四，实际履行阶段，政府的行为。投资方可着重收集，履行中政府与平台公司，以及政府与投资方的沟通和履行行为，特别是项目重大节点上，平台公司和投资方向政府的汇报，以及政府的确认和反馈等行为。 第五，结算审核和付款主体。当政府和平台公司未能按照约定付款时，投资方一般会同时向平台公司和政府催款，并且会主要向政府催款，如果投资方能收集到政府确认欠款的文件，甚至政府通过财

7、政局付款的证据，将能有力地证明政府是真正的合同主体。此外，此类项目一般约定由政府下属的财政局进行结算审核，结算审核的相关证据也有利于证明政府是真正的合同主体。 (3) 地方政府可能采取的对抗措施 第一， 地方政府可能向仲裁庭提出管辖权异议，主张其不是仲裁协议当事人，仲裁协议或合同中的仲裁条款对其没有约束力。 目前，我国法律对于代理人与第三人签订的仲裁协议是否对委托人有约束力没有明确规定，与此相关的公开案例也极少。根据我们代理此类案件的经验，在上述证据比较充分的情况下，仲裁庭一般会认定合同中的仲裁条款直接约束地方政府。 第二， 地方政府可能根据仲裁法第 20条，直接向法院 申请确认仲裁协议无效，

8、对地方政府没有约束力。地方政府如果提起该程序，应在仲裁庭首次开庭前提出。 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释（“仲裁法司法解释”）第 12 条，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。 鉴于管辖 法院对此类争议的重要性，实践中，一些地方政府会以仲裁机构约定不明，或其没有签署仲裁协议等为由，直接向其住所地中级人民

9、法院申请确认仲裁协议无效，或仲裁协议不存在，为仲裁协议的管辖，和仲裁程序设置多重障碍。 第三， 在仲裁裁决作出后，政府可能根据仲裁法第 58 条和63 条，向法院申请撤销仲裁裁决，或不予执行仲裁裁决。 但是根据仲裁法司法解释第 27 条，当事人以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行仲裁裁决的，必须满足一个前提条件，即当事人在仲裁程序中已经对仲裁协议的效力提出过异议，异议包括向仲裁庭提出管辖权异议，或 向法院提出申请确认仲裁协议无效。否则，如果当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行的，法院不予支持。 (4) 法院判决或仲裁裁决作出后，如何

10、尽快收回债权？ 第一， 由于政府通常主观上不想违约，但因为资金有限被迫采取拖延措施，因此，对政府提起诉讼或仲裁并不是目的，只是促进政府自动履行的手段。投资方应一方面全力准备诉讼或仲裁程序，给政府施加足够压力，另一方面应抓紧机会与政府和谈。 在实践中，我们提醒投资方注意三点： 根据案情需要，在诉讼和仲裁阶段注意 保密 ， 以免损害政府形象，影响与政府的关系，影响和谈效果； 行动要迅速 ，由于政府债务很多，只有能力偿还部分债务，不可能同时偿还所有债务，因此如果投资方能及时提起程序，并与政府和谈，收回投资和利润的可能性会更大； 尽力避免政府领导人更换，导致与政府的和谈成果落空。 第二， 鉴于投资方通

11、常需要向银行等机构融资才能进行建设，而且在履行中会与分包商、施工队等发生各种债权债务。因此，投资方也可考虑全面梳理对外债务，通过将对政府的债权转让给银行或其他第三方等方式，灵活处理，以便最大限度收回投资和利润。 第三， 如果和谈等方式失败， 政府拒绝自动履行法院判决或仲裁裁决，投资方只能依法向政府所在地法院提起执行程序，很可能遇到法院拖延执行立案和拖延具体执行工作等情况。为克服地方保护主义的影响，投资方可根据民事诉讼法第 226 条，在人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，向上一级人民法院申请执行。 在我们代理投资方的一起 PPP 项目纠纷中，地方政府和平台公司拖欠回购款长达四年，

12、投资方尝试过多种方法仍未收回回购款，最终委托我们提起仲裁。在仲裁程序中，地方政府提起管辖权异议，主张其不是仲裁协议当事人，不是适格的仲裁被申请人，仲裁庭认定地 方政府与平台公司存在委托代理关系， PPP 合同中的仲裁条款直接约束地方政府。在仲裁程序的压力下，地方政府、平台公司和投资方达成和解，同意支付投资方索要的几乎全部金额，仲裁庭制作仲裁调解书。此后，地方政府逐步支付了相关款项。 3. 国内涉及特许经营的 PPP 项目的争议解决方式 (1) 根据新行政诉讼法，因特许经营协议而发生的纠纷应提交行政诉讼 2014 年 11 月修订的新行政诉讼法第 12 条规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组

13、织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变 更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。 2015 年 5 月 1 日实施的最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（“ 行诉法解释 ”）第 11 条规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议（一）政府特许经营协议” ，第 13 条规定，“对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院”。 在新行政诉讼法之前，关 于特许经营

14、协议到底是民商事争议还是行政争议没有定论，司法实践中也很混乱。有公民 /法人一方认为属于民商事争议成功提交仲裁的，有政府方主动提出是民商事争议的，还有当事人曲线救国把违约之诉打扮成侵权之诉的。新行政诉讼法和行诉法解释基本解决了这个问题，明确特许经营协议纠纷属于行政协议纠纷，应提起行政诉讼。 据此，如果 PPP 项目中的特许经营部分与其他部分独立，是单独的特许经营协议，则就单独的特许经营协议发生的争议应提交行政诉讼，就其他部分发生的争议，应仍然可按照约定提交仲裁或民事诉讼解决。 (2) 与特许经营 部分无关的 PPP 争议，应允许当事人按原约定提交仲裁或民事诉讼 现实中，很多 PPP 项目合同中

15、，既包括特许经营内容，也包括其他与特许经营无关的内容，部分 PPP 合同还约定了仲裁条款。如果双方就其他内容发生争议的，当事人是否仍可按约定将争议提交仲裁或民事诉讼，还是应按照新行政诉讼法规定提交行政诉讼，目前没有明确规定。 可供参考的是新行政诉讼法实施前最高院的两个案例。在这两个案件中，最高院最终的处理结果不同，但审理逻辑在一定程度上具有一致性：首先判断政府的行政主体身份对合同性质的影响；然后根据争议的具体内容和 所针对的行为性质，判断是否属于旧行政诉讼法第 11 条的受案范围。 我们认为，鉴于新行政诉讼法第 12条只是对旧行政诉讼法第 11 条行政诉讼受案范围的修订，并非对行政诉讼法基本精

16、神的颠覆，因此最高院的上述审理逻辑依然适用，只需要将判断行政诉讼受案范围的依据替换成新行政诉讼法第 12 条即可。具体而言，法院可能会考虑以下几个问题： PPP 协议在整体上是否属于特许经营协议； 争议的具体内容和所针对的行为性质，是否与特许经营有关从而属于行政诉讼受案范围，以及是否属于新行政诉讼法规定的其他行政诉讼受案范围。 在我们代理投资方的另一起 PPP 项目纠纷中，投资方与地方政府和平台公司分别签订特许经营协议和采购协议。在此情况下，就采购协议相关争议提起仲裁或民事诉讼，就不会有法律障碍。 4. 如何规范 PPP 协议，公平有效解决 PPP 争议 鉴于行政诉讼中非政府方的胜诉率总体不到 10%，我们建议投资方在参与 PPP 项目时，通盘考虑筹划争议解决方式，以便在项目出现问题时能得到公平有效的救济。 第一， 投资方在签订 PPP 合同时，应通过适当的合同定义和内容安排，将 PPP项目定义为政府采购服务，排除特许经营性质。