论一般保证期间与保证合同诉讼时效的衔接.doc

1、1论一般保证期间与保证合同诉讼时效的衔接摘 要：笔者以案例为切入点，指出一般保证期间和保证合同诉讼时效的衔接是一个争议比较大的问题。并从传统理论、 民法通则规定、目前学界的主要观点和司法实践中的观点出发，简要分析各家学说的得失利弊，先破后立，最后得出自己的观点。笔者粗浅地认为，原则上一般保证合同的诉讼时效应该从对债务人的财产执行不能之日起开始计算，在例外情况之下从债权人向保证人主张保证责任之日开始起算。 关键词：保证期间 诉讼时效 请求权 先诉抗辩权 执行不能 一、问题的提出：从一则案例看一般保证期间和保证合同诉讼时效的区别 （一）案情介绍 2011 年 10 月 11 日，周平向李华民借款

2、5 万元，由周平的父亲周永强为周平提供保证。周平向李华民出具了一张借条，内容为， “今借到李华民人民币共计 5 万元整，借期一年，利息为 7500 元，周永强为周平的借款提供担保，保证方式为一般保证。 ”借款人处和保证人处分别有周平和周永强的签名，落款日期为 2011 年 10 月 11 日。借款到期后，周平未按期向李华民归还借款及利息。 2013 年 3 月 8 日，在多次催要借款未果后，李华民起诉周平要求归还借款。周平辩称，自己做生意亏了，现在无能力偿还。法院对此事进行了处理。2013 年 11 月 4 日，因周平实在无力偿还剩余借款，李华民到2法院起诉，要求周永强承担保证责任。周永强辩称

3、，保证期间已过，无需再承担保证责任。 （二）问题的归纳梳理 在该案中，虽然没有单独的保证合同，但在借款合同中有保证条款，且保证人在合同上也签了字，所以依法成立一般保证（本文讨论的是一般保证的问题，不存在混淆，所以下文均简称为“保证” ） 。从表面上看保证期确实于 2013 年 4 月 11 日届满，但我们知道一般保证合同是有诉讼时效的，不能单纯以保证期届满为抗辩理由。除此之外，还必须证明保证合同的诉讼时效要么没有开始计算、要么期间届满。所以周永强是否承担保证责任，只要明确一点便可，即保证合同诉讼时效是否开始计算？若诉讼时效没有开始计算，或者已经开始计算但已届满，那么周永强便不用承担保证责任，否

4、则就要承担保证责任。那么问题来了，保证合同的诉讼时效是从什么时候开始计算呢？其实这就涉及到保证期间和保证合同诉讼时效的衔接问题。 二、关于问题的几种观点及分析 （一）传统民法理论观点 在传统民法理论中，诉讼时效期间一般从权利可以行使时起算 。就具体债务的诉讼时效起算而言：约定有履行期限的债务，应该自债务履行期届满时起算；未约定有履行期限的债务，应该自债权产生时起算。据此，若按照传统民法理论的标准，则保证合同诉讼时效从主债务履行期届满之日起算。该理论的主要依据是，先诉抗辩权的行使并不能导致诉讼时效的中止，既然如此，那么先诉抗辩权的行使就更不能阻止诉讼3时效的产生了。 笔者认为，传统民法理论保证合

5、同诉讼时效和保证期间同时起算，这忽视了保证期间和保证合同诉讼时效的区别，即保证期间经过保证人免除保证责任，而诉讼时效经过保证人只是取得了抗辩权。如果没有将二者分开计算，难免会产生到底是免除保证责任还是获得抗辩权的困惑。（二） 民法通则的规定 根据我国民法通则第一百三十七条规定，诉讼时效期间则从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。就具体债务而言：有约定履行期限的，应当自债务履行期届满时起算；未约定有履行期限的，应当自债权人向债务人行使请求权而债务人拒绝履行时起算。 据此，按民法通则规定，保证合同诉讼时效则从债权人要求保证人承担保证责任而保证人抗辩时起算。 笔者认为， 民法通则的规定忽视了一

6、般保证人拥有的先诉抗辩权，即如果债权人先向保证人主张权利，保证人抗辩，此时起算诉讼时效，则会使得债权人起诉债务人这段客观不能向保证人主张权利的时间也算入保证合同的诉讼时效之内，这明显严重损害了债权人的时效利益。因此，此种规定显得不尽合理。 三、问题的解决 通过前一部分的分析，我们基本上梳理清楚了保证期间和保证合同诉讼时效的衔接问题。现在回过头来看开篇的案例，借款期于 2012 年 10月 11 日届满，保证期间于 2013 年 4 月 11 日届满。李华民于 2013 年 34月 8 日起诉周平，在保证期间内，所以从该日起保证期间失去约束效力，不再计算保证期间，周永强亦失去保证期届满的抗辩权。

7、此种情况下，周永强是否有拒绝承担保证责任的抗辩权，取决于保证合同的诉讼时效期间是否届满，期间届满则取得诉讼时效上的抗辩权，期间未满则要承担保证责任。在李华民诉周平的案子中，法院作出了处理，但是由于我们收集到的案例信息不完整，我们不知道具体处理的情况。所以我们只能分情况讨论： 第一种情况是法院判决之后李华民申请了执行，对于周平无力偿还的部分，李华民起诉周永强承担，则周永强应依法承担保证责任，理由是李华民于 2013 年 3 月 8 日诉周平，强制执行无果在此日期之后，2013年 11 月 4 日诉周永强在保证合同的两年诉讼时效期间之内。 第二种情况是法院判决之后，李华民未申请执行，仅因私力救济得

8、出周平无力偿还的结论，从而起诉周永强。此种情况之下，则要看周永强是否主张未对债务人强制执行的抗辩，不主张则应承担保证责任，主张的话则可以暂时不承担保证责任。在周永强主张先执行抗辩的情况下，李华民可先申请强制执行周平的财产，在强制执行无果之后立即起诉周永强，此时定在保证合同诉讼时效之内，周永强必须承担保证责任。 综上，在该案中，若周永强单纯以保证期间届满抗辩，那么其必然承担保证责任；若周永强以其他理由抗辩则按上述分析处理。 四、结语 笔者认为，要解决一般保证期间和保证合同诉讼时效的衔接问题，关键在于从平衡双方当事人利益的角度去考虑，方能不偏离公平正义之5法律精神。与其绞尽脑汁去批判分析法条规定的对与错，不如从实际出发得出有用的结论，为法律的完善提供参考；与其去区分保证期间到底是什么性质的期间，不如从实际出发解决保证期间的终始问题，为社会问题的解决提供有益参考。总之一句话，学以致用，不落窠臼。 五、参考文献 1. 顾昂然：民法通则概论 ，北京师范学院出版社 1988 年版。 2. 谢怀?颍骸睹穹茉蚪惨? ，北京大学出版社 2007 年版。