“质押合同”，诺成合同？要物合同？.doc

1、1“质押合同” ，诺成合同？要物合同？摘 要 质押合同是诺成合同还是要物合同的问题在理论上观点不一，但如果从物权区分原则出发，并不存在分歧，那只是概念混用导致的结果。质押合同属于诺成合同，从公示在质权设定中的作用、要物合同的发生原因、要物合同的特点和法律责任的承担等几个方面可以得到这样的结论。 关键词 质押合同 诺成合同 要物合同 诺成合同与实践合同（即要物合同）的区分是合同法理论上的基本分类之一，它是以合同的成立是否必须交付标的物或完成其他给付为标准进行的分类。诺成合同指当事人各方的意思表示一致即成立的合同，即“一诺即成” ；而要物合同指除当事人双方意思表示一致之外，还须交付标的物或完成其他

2、交付才能成立的合同。这种分类在法律上显然是有意义的，首先是合同成立的要件不同，其次就是当事人的义务和责任也会有差异。 诺成合同与要物合同的区分沿袭罗马法而来，从沿革的角度来看，诺成合同的范围是逐渐增加的。 1 （P62）而在近现代民法上，诺成合同在数量上较之要物合同已经占据了绝对的优势，这是因为合同自由原则在发挥作用的缘故。要物合同必须在法律上有特别的规定，现代各国合同法基本上都采取这样的策略。当然，在如何确定诺成合同与要物合2同的问题上，还要考虑交易习惯与当事人是否已经明确作出约定。按照中华人民共和国合同法 （以下简称合同法 ）的规定，要物合同主要包括客运合同的例外规定（第 293 条） ，

3、保管合同（第 367 条）和自然人之间的借贷合同（第 210 条） 。以上三种情况是合同法已经明确规定的，但是对于质押合同是诺成合同还是要物合同的问题，却需要我们费一番思量。 担保法64 条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 ”关于此条规定，学者间的观点并不一致。 第一种观点：质物移交于质权人占有是质押合同的生效要件。王利明先生主编的民法就持这种观点。 “在对质押合同的基本条款达成合意以后，只是意味着质押合同已经成立，但在出质人没有实际交付质物之前，质押合同并不能生效，质权并未成立。 ”2 （P380）显然这种观点认为质押合同是诺成合同。

4、第二种观点：质物移交于质权人占有是质押合同的成立要件。韩世远先生在其所著的合同法总论中阐述到，要物合同的“要物”系合同的成立要件，而担保法第 64 条第 2 款的规定极易滋生疑问，是否质押合同属于诺成合同呢？3 （P61）他利用明显的反问语句已经清晰地表达了他的观点：质押合同属于要物合同。 第三种观点：质物移交于质权人占有是质押合同的成立生效要件。房绍坤先生的论文中有这样的陈述， “从担保法63 条、64 条第 2 款的规定可见，动产质权以动产的交付占有为成立生效要件” 43（P142） 。 在评述这三种观点之前必须说明的是：我认为首先要区分质押合同与质权设定合同两个概念。 （下文没有特别说明

5、质权设定合同的地方皆指狭义上的质押合同） 一、从物权的区分原则来看 质押是债务人或第三人为担保债权人债权的实现而订立担保协议并将担保物移转给债权人占有的行为，为物的担保方式的一种。而质权是指债权人于债务人不清偿其债务时，得就债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利的价值优先受偿的权利。 5 （P314）很显然，当事人是通过订立质押合同来设定质权的。由于质权人对标的物的价值可予以支配并可以排除他人的干涉，因此，质权属于担保物权。 物权区分原则是指在法律上将一个物质商品交易区分为债权行为与物权行为两个民事法律行为。当事人订立交易合同的行为为债权行为；而当事人按照交易合同的要求接着实施的，以标的物

6、的交付或登记为形式，以物权变动合意为内容的行为则为物权行为。 6 （P196）在我国，尽管在物权行为无因性问题上还存在争议，但在物权行为独立性问题上已经基本达成一致意见。所以，质权设定要区分债权行为和物权行为，质押合同是质权设定中的债权行为。 担保法第 64 条第 2 款正是在这一点上犯了错误。因为质押合同的目的就在于质权设定，所以在现实中就经常把质押合同与质权设定合同混用，导致对于狭义上的质押合同的4性质认识不清，从而引发争论。从这一前提出发，我们再对三种观点进行重新解释就会发现分歧可以统一。第一种观点中，第一、二个是狭义的，而第三个则应为质权设定合同。第二种观点则是从质权设定合同角度来探讨

7、的。第三种观点也是从质权设定合同角度来说的。在弄清了这个前提，理解了“质押合同”在具体语境的具体含义之后，一切就迎刃而解了。否则，质押合同在符合法律规定的条件的情况下，非要移转占有之后才生效就会让人百思不得其解了。 因此，质押合同属于诺成合同，而质权设定行为属于要物行为。 二、从公示在质权设定中的意义来看 正因为质权属于物权，为了维护交易的安全和秩序，保护第三人的利益，就需要建立公示原则，将物权设立、转移的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。这就必须采取一定的公示方法。 质押可分为动产质押和权利质押。动产质权以占有为公示方法，也就是说只有质权人占有了质物，质权才成

8、立，没有转移占有之前，质权根本就没有产生。而质权产生的基础是质押合同，只有“质押合同”发生效力，质权才会产生。这样我们可以得到这样的一个结论：质押合同生效的时间先于或与质权产生同时进行。而质押合同的成立与质押合同的生效经常会发生分离，所以我们可以断定移转质物占有之前，质押合同就已经成立了。质物移转只是合同履行的一项内容，质押合同是诺成5合同。 权利质押相对复杂，其公示方法包括交付出质的有价证券、质押登记。无论交付占有还是登记都是作为质权产生的标志，道理与动产质权是一样的。 三、从要物合同的发生原因看 要物合同的发生原因，有以下几种：当事人的约定、交易习惯、法律规定。 首先，按照合同自由原则，当

9、事人有订立合同内容的自由。例如，合同法第 293 条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。 ”客运合同原则上是诺成合同，但当事人另有约定或另有习惯时，客运合同不以交付客票为成立时间。约定的情形比如，在航空运输中，旅客与承运人可以约定航空运输合同从旅客登上飞机时成立。所以，在质押合同中，如果当事人明确约定：合同除了合意之外还要交付标的物才能成立。这样的合同当然是要物合同。 其次，按照交易习惯发生的要物合同的情形。例如，通常情况下客运合同是诺成合同，自承运人向旅客交付客票时起成立。但是在出租车运输中，客票的交付时间是在到达目的地后，按照出租车运输交易习

10、惯，该客运合同在旅客登上出租车时成立。这时候的客运合同就成了实践合同，即要物合同。这种按照交易习惯发生的要物合同一般属于理论上所6说的事实过程缔约。 最后，我们说在确定诺成合同还是要物合同的过程中，法律上是否有明确的规定很关键。因为除了有当事人明确的规定和明显的交易习惯，我们已经很难通过理性的分析得出哪些合同是要物合同的结论，合同自由、意思自治已经让“一诺即成”的合同那样的“泛滥” 。所以，判断质押合同是要物合同与否，首先要看法律有没有规定。而我们在现行法律中看不到这样的表述，所以我们认为质押合同是诺成合同。 四、从要物合同的特点来看 尽管我们说确定要物合同要看法律的规定，但是对质押合同与法定

11、的要物合同进行比较还是能得到一些启示的。 1. 从要物合同的主体上来看 合同法第 210 条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 ”这就是所谓的民间借贷，那为什么同为借款合同，主体的差异却在法律效果上有如此的不同呢？作为贷款人，自然人与金融机构在经济实力方面是有相当大的差距的，个人辛苦的劳动所得在借给他人的时候一定会慎之又慎，没有交付之前允许他反悔也是人之常理。并且自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。连利息都不要的消费借贷却要“一诺即成” ，对贷款人来说未免太勉为其难了吧！所以法律特别规定了自然人之间的借款为要物合同。 7合同法第 367 条：“

12、保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。 ”显然保管合同原则上是要物合同，但同样是具有保管合同性质的仓储合同却是诺成合同（尽管理论上还有不同看法） 。仓储合同为诺成合同是由仓储合同的主体特点所决定的。因为仓储合同的保管人是专门从事仓储保管业务的人，其存在的目的是从仓储营业中牟利。正因为仓库营业人的专业性和营利性，在仓储物入库前，仓库营业人必然会做出一定的履行合同的准备，支出一定的费用。如果认定仓储合同为要物合同，则存货人在实际交付仓储物前，当事人双方都不会受合同的拘束，这对于当事人都很不利。 对质押合同来说，设定质权的主体包括出质人和质权人，在利益的天平上不存在向哪一类主体倾斜的问

13、题。 2. 从要物合同的形式上来看 在罗马法上的要物契约，有非要式和无偿的特征。 7 （P711）当然，在现代合同法上已经很难通过抽象总结出要物合同的共有特征。但在一定程度上，要物合同与合同的形式有一定的关系。 保管合同并不要求当事人采取特定的形式，系不要式合同。传统民法的借用合同也是如此。然而，在设定质权的形式上，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。如果当事人采用口头方式订立质押合同，该质权的设定是无效的。可以说质权的设定采取书面形式，已经给当事人足够的思考时间，提醒出质人对于自己的行为后果要有足够的重视。所以，让签订了书面质押合同的当事人受其拘束是可以的，不允许当事8人任意地变更、撤

14、销合同，即质押合同自签订之日起成立。 从上面的分析我们可以看到：是否“要物”是衡平当事人之间的利益而在法律上作出的选择。订立合同的主体不同、特定的形式要求等都是立法时需要考虑的因素，毕竟法乃善良公平之术，体现着生活的逻辑。五、从法律责任的承担来看 显然，因质押合同成立的时间的不同，当事人承担的法律责任也会不同。若质押合同自签订之日起成立并且生效，出质人违反约定不移交质物就会承担违约责任；若质押合同自移交质物之时起才成立生效，出质人不移交质物就会承担缔约过失责任。缔约过失责任与违约责任在构成要件、责任属性、责任方式和责任范围等方面存在着差异。从某种意义上来说，违约责任对当事人的保护更为周到。 担

15、保法解释第 86 条：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。 ”将其理解为违约责任更合适。所以，质押合同为诺成合同。 随着市场经济的发展，越来越要求市场交易规则的简单与快捷，诺成合同的范围扩张与实践合同的领地缩小就是明证。从这一趋势来看，我们也不应该固守质押合同是要物合同的观念。 【参考文献】 91韩世远合同法总论M北京：法律出版社，2004 2王利明民法M北京：中国人民大学出版社，2005 3同1 4房绍坤民商法问题研究与适用M北京：法律出版社，2004 5郭明瑞民法M北京：高等教育出版社、法律出版社，2003 6彭万林民法学M北京：中国政法大学出版社，2002 7周?罗马法原论M北京：商务印书馆，2002