以“公开为原则”是现代保密制度的基本理念.doc

1、1以“公开为原则”是现代保密制度的基本理念2010 年 10 月 1 日起,新中华人民共和国保守国家秘密法正式施行。这是一部与信息传播有着重大关系的法律,势必将对中国社会、生活产生广泛深刻的影响,也将对新闻传播事业产生重大影响,应该引起新闻传播界人士的关注。本文通过对新中华人民共和国保守国家秘密法(简称“新保密法”或“新法”)的文本解读、分析,并与之前 1989 年 5月 1 日起实施的中华人民共和国保守国家秘密法(简称“旧保密法”或“旧法”)的文本比较,对“新保密法”的特点、思路,以及未来改进的方向,做出初步的探讨。 建设“阳光政府”要求改革保密法规 建设包括“阳光政府”为内容之一的法治政府

2、,已经被确定为我国政府依法行政的目标。中共十七大报告明确提出,要“提高政府工作的透明度和公信力,让权力在阳光下运行,保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权” 。国务院于 2004 年 3 月发布全面推进依法行政实施纲要提出建设法治政府的要求。在法治政府的内涵中明确包括了建设以政府行为公开、透明为特征的“阳光政府”要求。国务院指出:“推进政府信息公开,除涉及国家机密和依法受保护的商业秘密、个人隐私的事项外,行政机关应当公开政府信息。对公开的政府信息,公众有权查阅。行政机关2应当为公众查阅政府信息提供便利条件。 ” 2007 年 4 月 5 日由国务院颁布并于 2008 年 5 月 1 日起实施

3、的政府信息公开条例表明了我国政府对行政公开原则的确认和贯彻。这部法规确立了一个重要的政府信息公开原则,即政府信息“以公开为原则,以不公开为例外” 。 由于政府信息公开条例第 14 条的规定,建立起了信息公开的“保密审查机制”,政府信息在公开之前要依据保密法等相关法律法规进行“保密审查”,列入“国家秘密”范围的信息,是属于“例外的”而不能公开;又由于政府信息公开条例仅为行政法规,其位阶低于人大常委会制定的保密法,如果两者不一致,首先适用保密法 。因此,保密法的法律原则和具体条文直接影响政府信息公开结果,直接影响“阳光政府”建设目标能否实现。 在实践中,“旧保密法”也显现出越来越多的缺陷,公民的信

4、息知情诉求遭遇保密法的阻碍,“国家秘密”成为很多部门拒绝公开信息的重要理由,甚至成为“部门利益神秘化的马甲” 、 “一块私利的遮羞布” 。 比如,2006 年,四川三台县 20 多位村民莫名其妙地收到信用社的催款通知,而这些人却不明白这些贷款从何而来,于是到信用社查询。结果信用社负责人却说:内部账目是国家机密,无可奉告。 近年来,有市民遭遇拆迁时向当地规划局申请公开城市规划信息,但大多被驳回,理由就是“城市规划属于国家机密”,关涉公民权益的城市规划信息被列为“国家机密” 。无论如何难以自圆其说。但在法律缺失的3情形下,这类托词往往能够大行其道。 综合学术界、司法界和保密行政工作者的意见,可以发

5、现,“旧保密法”的缺陷集中在以下两个方面: 1.国家秘密含义模糊和范围宽泛 “旧保密法”对国家秘密的定义过于抽象和模糊,对国家秘密的范围规定过于宽泛。根据“旧保密法”第 2 条和第 8 条的规定,国家秘密几乎无处不在。尤其是第 8 条第 7 项规定,保密事项还可以是“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密”,这使保密范围可以被无限扩大。 2.定密权缺少约束和程序缺失 根据“旧保密法”的相关规定,我国“各级国家机关、单位”行使定密权,这就意味着任何一个级别的行政单位,乃至一些企、事业单位,都有定密权,造成“定密主体”过多、定密过滥。由于“旧保密法”规定的国家秘密的范围极为宽泛,“定密主体”

6、便可以按照自身的需要随意确定其工作范围内的信息为国家秘密。此外,“旧保密法”缺乏科学和严密的定密程序,对于定密、解密、保密争议、定密权的监督、定密内容审核等方面,缺乏具体的依据和规范的程序,更增加了定密的随意性。 “新保密法”的文本解读与分析 据国家保密局法规室主任张勇介绍,此次保密法修改的主要思路是着力缩小国家秘密范围,完善国家秘密的确定、变更和接触机制,实现对国家秘密的全面统一严格管理;着力规范和加强保密工作行政管理职能,提4高保密依法行政水平;着力加大泄密事件查处工作力度,进一步明确泄密法律责任,解决泄密事件“查处难”的问题。 “定密工作是保密工作的基础,是保密工作的关键所在。严格定密权

7、限,规范定密程序,明确定密责任,防止定密随意,解决错定、漏定、滥定等问题,是这次修改的重点之一” 。此外,据报道,目前“一密定终身”的现象还比较突出,解决国家秘密解密不及时的问题,是这次修改的又一个重点。 那么,从具体条文来看,“新保密法”与“旧保密法”相比,到底发生了哪些变化,到底“新”在哪里呢 1.国家秘密的范围并未缩小 关于国家秘密范围,“新法”第 9 条基本上完全“拷贝”了“旧法”第 8 条的相关规定,国家秘密范围并没有缩小和具体明确。 “旧法”中“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”这一规定,使保密范围因“其他”而可能被无限扩大,受到质疑,但在“新法”中,这一表述改为“

8、经国家保密行政部门确定的其他秘密事项”,范围仍是不确定的。 2.“定密主体”方面有所改进 关于“定密主体”,“旧法”第 11 条规定“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项,应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级” 。这一规定将“定密权”授予了任何一级的国家机关、单位,造成“定密主体”过多、过滥。 “新法”对此有了改进。 “新法”第 13 条规定“确定国家秘密的密级,应当遵守定密权限。中央国家机关、省级机关及其授权机关、单位可5以确定绝密级、机密级和秘密级国家秘密;设区的市、自治州一级的机关及其授权机关、单位可以确定机密级和秘密级国家秘密。具体的定密权限、授权范围由国家保密行政管理部

9、门规定。 ”这项规定,将“定密主体”从原来的“各级国家机关、单位”,限制在了“设区的市、自治州一级的机关”及以上机关或单位,定密权上收,相对“旧保密法”是一个进步。 此外,“新法”增加了“定密责任人”的规定,是对“定密主体”的进一步限制和明确。 “新法”第 12 条规定,“机关、单位负责人及其指定人员为定密责任人,负责本机关、本单位的国家秘密确定、变更和解除工作” 。这项规定,使有定密权的机关或单位进一步明确其内部“定密主体”,有助于减少其内部权责不明、滥用权力或推诿扯皮等问题。 “新法” “定密责任人”的规定,与一些保密制度比较成熟国家的“定密官”制度相比,还是有很大差距,但相比“旧法”,确

10、是一种进步。 3.有关程序方面仍未见改善 “新保密法”仍然缺乏严格的、明确的程序规制,包括定密程序、解密程序、监督和纠正程序(针对“错定、漏定、滥定”)等。例如,拥有“定密权”的机关、单位以及国家保密管理部门当依何种标准和程序来认定国家秘密,依据何种标准和程序来审核定密是否合理,如果出现错误定密该如何纠正等等,这些都需要严格的程序来进行规范,“新法”在这方面并没有什么改进。比如关于解密,“新法”第 15 条说,“国家秘密的保密期限,除另有规定外,绝密级不超过三十年,机密级不超过二十年,秘密级不超过十年。机关、单位当根据工作需要,确定具体的保密期限、解6密时间或解密条件” 。由于缺乏严格、明确的

11、解密程序规制,“除另有规定外”以及“机关、单位当根据工作需要”这两条限定,仍然可能使解密遥遥无期。因此,解决随意定密,错定、漏定、滥定,“一密定终身”等问题,“新法”施行后仍不容乐观。 4.国家秘密争议解决机制存在问题 由于定密行为的结果是对公民知情权的排除,而国家秘密又是由定密人员通过实施裁量活动来完成的,定密过程不可避免地受到人为因素的影响,其是否合理和准确,事关公民权益。因此,有必要建立保密争议解决机制,使公民可依法通过行政复议或行政诉讼方式来维护合法权益。这既可以对公民进行司法救济,又可以对定密权进行监督和约束。 “旧法”第 13 条规定,“对是否属于国家秘密和属于何种密级有争议的,由

12、国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市的保密工作部门确定”。这项规定不但过于简单,而且“国家保密工作部门”既是“定密者”,同时又是“裁定者”,用“运动员”兼“裁判员”的模式来处理争议,如何保证科学和公正 在“新法”中,有关国家秘密争议解决方面的条文主要有以下两条: 第 20 条:机关、单位对是否属于国家秘密或者属于何种密级不明确或有争议的,由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定。 第 46 条:办理涉嫌泄露国家秘密的机关,需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的,由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门鉴定。 7在这里,“新法”所指

13、的争议主体是“行政机关、单位”,而没有对公民或法人提出争议时如何解决做出明确规定。 5.“全民保密”的要求不具合理性 对于保密义务主体,“旧保密法”第 3 条规定:“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。”对此,早有学者指出,只有国家机关的涉密人员,才有保密的义务。对普通公民和一般组织来说,通过合法方式获得的信息,都可认定为公开信息,不负有保密义务。全国人大常委范徐丽泰也表示,普通公民一般没有机会接触到“国家秘密”,他怎么去保守即使碰到“国家秘密”资料,他也无法判断这是“国家秘密”,那还有什么保密义务 公民的保密义务应与国家机关涉密人员有所区别的提议在

14、修订“新法”时并没有被采纳,而且“新法”第 3 条又在“旧法”基础上增加两款规定:“国家秘密受法律保护”和“任何危害国家秘密安全的行为,都必须受到法律追究” 。 6.从“不准泄密”到“禁止涉密” “旧保密法”第 24 条规定“不准在私人交往和通信中泄露国家秘密”。 “新保密法”第 26 条规定“禁止在私人交往和通信中涉及国家秘密” 。又在第 48 条中规定“在私人交往和通信中涉及国家秘密的”,要“依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任” 。从“泄露”到“涉及”,这一改动,份量更重,而且“涉及”的含义模糊,给有关人员留下了巨大的解释空间,普通民众所要承受的法律责任加重。 8以“信息公开最大化

15、”赢得社会安全和公众利益 通过对“新保密法”的文本解读和分析,我们可以看出来,修订后的“新保密法”还是一部以强化保密为宗旨的法律,与之前“旧保密法”的立法思路基本没变。 “旧保密法”共有法条 35 条,“新保密法”增加到了53 条,所增加的绝大部分都是有关强化保密管理的。整部法律偏重于对泄密责任的追究,而对于滥用保密权、对公民知情权造成侵害的责任追究等没有得到同样重视。 当然,“新保密法”将“定密主体”从原来的“各级国家机关、单位”,限制在了“设区的市、自治州一级的机关”及以上机关或单位,并做了“定密责任人”的规定等,相对“旧保密法”是一个进步,并提出了关于保密期等要求。但由于在国家秘密范围、

16、程序规制、争议解决等方面缺少改进,加之“全民保密”的义务和风险进一步加重,使得公民的知情权及其他相关权利保障、政府信息公开工作等,今后仍然会面临巨大的挑战。据统计,中国每年产生的秘密文件多达数百万件,相比而言,美国的数字只是 10 万件左右。一个国家的秘密越多并不意味着就越安全,相反,将海量信息纳入国家秘密范围,一方面给社会和公民带来了极大的障碍和风险,一方面也使有限的保密行政资源浪费在大量的“非秘密”上,顾此失彼,而不能集中力量和资源维护真正国家秘密安全,实际上并不利于保密工作。 传统的保密思维是通过信息封锁,实现不受干扰的国家统治,来维护9所谓的国家安全和利益,其实是一种“神秘政治”形式。

17、简言之,传统的政治思维是尽可能封锁消息,以“保密最大化”获得安全和利益。在这种理念指导下的保密法,就像布下保密的“铁桶阵”,保密范围无限扩大,加重全民义务,宁可多定,不可少定;宁可错定,不可漏定。人们常说“法网恢恢,疏而不漏”,但如果是“律如铁桶,密不透风”,结果只能是泥沙俱下,良莠不分,不但在实践中难以施行,还会造成社会的“信息缺氧”,危害社会,危害公众利益。同时,扩张权力,挤压权利,又会给腐败提供滋生的土壤。这种保密方式,不但不能维护国家利益,其本身就是对国家和社会的一种破坏。 现代社会的政治思维模式则是尽可能地公开信息,以“信息公开最大化”赢得社会安全和公众利益。在这样的理念指导下,“以

18、公开为原则,以不公开为例外”同样是保密立法的指导原则,建立明确的保密标准,尽可能地缩小保密范围,严格区分“密”与“非密”,准确定密,集中力量保护国家秘密的安全;将涉密机关和涉密人员列为保密法重点规范的对象,在源头上确保国家秘密安全,又避免了保密法对普通民众造成“合法伤害”;加强对涉密人员的培养、教育和管理,提高保密工作人员的素质;加强涉密部门的制度建设、完善管理、提高保密技术;使保密工作机构和人员高度职业化、专业化、科学化等。 “公开”或“保密”,都不会只有百利而无一弊,但“两害相衡取其轻,两利相衡取其重”是人类可以做出的理性选择。人类历史和当下实践都证明,信息公开的阳光政府更有利于公众利益和

19、社会的发展。政府信息应“以公开为原则,以不公开为例外”,这已成为现代社会的共识,也为我10国执政党和政府所认同。建立“以公开为原则,以不公开为例外”的现代保密制度,尽可能缩小保密事项范围,实现保密权与公民知情权统一,也应当是我们今后继续努力的方向。 (作者系复旦大学新闻学院博士生、上海外国语大学新闻传播学院讲师) 注释 见“国家机密”不是部门私利遮羞布,广州日报2010 年 4月 24 日 见“公开”与“保密”还需法律划清界限,2008 年 7 月 23 日新京报社论 见保密法修改:应对网络时代“新问题” ,新华每日电讯2009年 6 月 23 日。 参见保密法将缩小国家秘密范围,法制日报2008 年 7 月 22日 参见建立与政府信息公开制度相适应的保密制度,法学2009年第 9 期 参见争议保密法,新华月报2009 年 8 月号