法律提要(学生).doc

1、第一章 中国旅游法及世界旅游法发展趋势一、旅游法的产生1、近代旅游业开端源于 19 世纪托马斯库克。2、产生于第二次世界大战之后的西方国家。3、我国，20 世纪 50 年代末 60 年代初提出。4、1982 年，开始起草中华人民共和国旅游法 ，先后修改 10 余次，但至今未列入国家的立法规划。二、旅游法的概念1、调整旅游活动领域中各种社会关系的法律规范的总称。2、广义指一个法律规范体系，它是由国家制定或认可的调整旅游活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称。狭义指旅游基本法，即规定一国发展旅游事业的根本宗旨、根本原则和旅游活动各主体根本权利义务关系的法律。三、中国旅游立法现状1、经验主义立法路

2、径。2、先地方后中央的立法模式。地方：最先的是海南省于 1995 年通过的第一部旅游地方性综合法规海南省旅游管理条例 。中央：目前暂无具有统领性的旅游法，只有国务院颁布的旅行社管理条例 导游人员管理条例 中国公民出国旅游管理办法 。四、世界旅游法发展趋势1、强调法律规制对旅游产业的重要。2、建立可靠的制度框架。设立专门或主要目的是为旅游负责的部（委） 。3、确立职业标准、培训和资格认证制度。4、警惕旅游立法的全球化，注重差异性。5、旅游的伦理规范涉及到人权。人的旅游权已写入 1985 年旅游权利法案中。6、规范的价值旅游的可持续性发展。7、导游的法律地位和权利。第二章 旅游法研究对象一、旅游法

3、能否成为一个独立的法律部门？取决于是否有自己相对独立的调整对象。二、旅游法的调整对象1、指旅游活动中所发生的社会关系。2、主要有以下几种：（1）政府主管部门旅游企业（2）旅游企业旅游者旅游企业旅游企业旅游企业其他企业（3）旅游企业内部（如决策部门执行部门；企业职工）（4）旅游接待国外国旅游者（5）客源发生国旅游接待国三、特点及区别1、这些社会关系都是在旅游活动过程中发生的，体现旅游活动。2、旅游者在旅游中产生的社会关系，都是旅游法调整的社会关系吗？第三章 外国旅游立法对我国启示一、外国的立法模式1、以旅游基本法为依托的立法模式（1）基本特点：颁布旅游大法，同时和其他旅游立法如旅行社立法、旅游饭

4、店立法等多项立法互为补充，形成一个完整的旅游法律体系。（2）日本1963 年 6 月，颁布旅游基本法1971 年，制定旅游业法 ，1995 年，对其修改，并于 1996 年 4 月 1 日施行。目前，日本已建立了以“旅游基本法”为支撑，76 件法律法规与之相配套的相对完备的旅游法律体系。（3）台湾发展观光条例作为旅游业的基本法。针对旅行社、导游人员有专门的法律规定属行政法或经济法范畴。有关市场交易中的规则，见于民法规定，对“旅游” “旅游合同”进行规定。（4）英国1969 年颁布实施英国旅游发展法 ；1985 年制定了旅行批发商条例 、 旅行代理人条例此外，还在旅游饭店、导游管理、旅游景区的开

5、发和保护等方面做了规定。2、其他模式（1）基本特点：由一系列单行旅游法律构成其旅游法体系；在其他相关法律中对旅游法律法规做出规定。（2）西班牙中央和地方政府分权治理；中央和地方都有其旅游法律法规，其自治大区有较大的自主权。（3）法国旅游立法相当完备和具体；法国民法典有关于“旅馆” “旅客”之间合同关系规定；关于四个不同级别的旅游部门的职能分工 。二、我国旅游立法模式探讨1、以旅游法为龙头；2、单行旅游行政法规、地方法规；3、相关法律作补充的旅游法律体系。第四章 我国地方综合性旅游法规比较一、旅游法体系1、旅游法律、旅游行政法规、地方性旅游法规、旅游规章以及旅游条例和协定。2、地方性旅游法规是构

6、成旅游法的重要法律渊源。二、各地方综合性旅游法规共同特点1、文本结构类似总则、旅游促进与发展（保障） 、旅游资源开发与保护、旅游者、旅游经营者、监督管理、法律责任、附则。2、立法目的类似把对旅游资源的保护放在首位。3、适用范围类似从主体角度或行为角度界定。4、重视旅游资源保护和旅游者权益保障大部分省份都单列“旅游资源的开发与保护”和“旅游者的权利与义务”三、各地方综合性旅游法规差异1、立法进度存在差异海南省在 1998、2004 两次修订并颁布了新条例；四川省、安徽省、江苏省已经进行了第二次修订；重庆、河南省、甘肃省等 18 省市自治区已经进行了第一次修订；贵州仍在施行 1999 年的条例。2

7、、关注重点不同对旅游资源的开发与保护，重视程度差异明显；在饭店业的管理和监督上，如北京、山东等少数省份规定表述详细，而大部分都只涉及到旅游饭店星级评定即止。3、处罚尺度差异违法行为界定不同；相同的违法行为在赔偿或罚款的额度上存在差异。四、各地方综合性旅游法规存在的问题1、逻辑结构不完整完整的法律规范：假定、处理、制裁。如对旅游者义务的规定，在法律责任一章缺少相应的法律后果的规定。2、法律适用冲突如， 甘肃省旅游管理条例 （2004 年修正）NO.25“ 违反本条例第十一条第二款规定的，按照甘肃省自然保护区管理条例第二十六条、第二十七条的规定处罚。 ”效力等级：宪法、法律、行政法规、地方性法规、

8、规章。3、对旅游者义务的规定缺乏约束力重视旅游者权利，但忽视旅游者义务的规定。4、对旅游企业缺乏鼓励性条款应考虑增加补充对旅游企业负担的减轻、准入门槛的降低和权益保护的内容。第一章 旅游格式合同(2) 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。(3) 合同是一种双方或多方共同的民事法律行为。(4) 合同依法成立。合同的成立，具有法律约束力，即合同的当事人必须遵守合同的规定，如果违反，就要承担相应的法律责任。(二)合同的分类1双务合同和单务合同双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。单务合同是指合同当事人仅有一

9、方负担给付义务的合同。2有偿合同与无偿合同3有名合同与无名合同第二节 旅游合同的订立(三)旅游合同是双务、有偿、诺成合同(四)旅游和饭店合同多为格式合同三、旅游与饭店合同的订立(一)合同的成立1合同的成立的概念指订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国民法通则第八十五条规定：“合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议。 ”合同法第二条规定：“ 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 ”由此可见，合同在本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。旅游与饭店合同是双务合同也是旅行社、住宿经营者和旅游者就旅游和住宿服务双方经协

10、商一致所形成的合意。旅游合同的主要条款各国各地区的立法也各不相同，我国的旅游合同除遵守合同法的第十二条规定外，还要根据我国相关旅游法规的规定，包括以下条款：当事人的姓名或者名称、地址：提供旅游服务的期间；游览景点及时间；交通、食宿的价格及其标准；导游内容及其标准；旅游费用；变更、解除合同的条件及其责任；违约责任。2旅游与饭店合同的格式条款 合同法第三十九条第二款对此作了规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法定义了格式条款的两个基本特征：为了重复使用的目的而预先制定；在订立合同时未与对方协商。第三节 旅游格式合同一、概述1、称定式合同、标准合同。指

11、合同当事人一方为将来与不特定多数当事人订约时重复使用而预先拟定，并于订约时未与对方协商的合同条款。2、在旅游业，适用格式合同几乎达到了 100%。3、旅游格式合同，指旅游业经营者为了与不特定的多数旅游者签约时重复使用而预先拟定，旅游者对其内容只能接受不能变更的合同条款。二、旅游格式合同的特征1、交易条款完全由旅游业经营者单方以自己的意志预先制定。 （一方形成；协商形成；第三方形成）2、旅游者的意思只能完全依附于旅游营业人。三、旅游格式合同的利弊分析1、有利之处：有利于提高交易效率、节约交易成本，保证交易顺利进行；弥补旅游者缔约能力不足；产生纠纷可以适用代表人诉讼制度2、弊端：合同主体双方地位不

12、平等，违背了民法中的平等原则；（信息不对称；经济实力不对等；组织能力有差距）旅游者的意思表示不自由，背离了契约自由原则；旅游业经营者利用优势地位制定出许多不公正条款，民法中的公平、诚信原则受到冲击。四、旅游格式合同的法律规制1、必须由国家以其强制力进行干预，以法律的手段进行规制，才能体现合同平等、自由、公平的理念，才又红又专切实保护旅游者的利益，促进旅游业健康、有序发展。2、立法规制适用于所有格式合同的立法：民法通则 ，对规制格式合同有指导性作用。消费者权益保护法 ，NO24 第一次在法律上对格式合同做出了明确规定。合同法 ，NO3941 详细而明确地规定了格式合同一般规则。在旅游合同相关立法

13、中，应体现：第一，对旅游格式合同的缔约程序和规则应作出特别规定。要求旅游业经营者须在格式化旅游合同签订之前，以合理的方式、清晰明白地向旅游者说明格式条款的内容，如：其一，提示的时间必须是在合同订立之前，对于在合同订立之后才知道有不利于自己条款的旅游者，有权主张该条款无效。其二，提示的程度必须清晰明白，足以让旅游者明了和注意。第二，规定诉讼中的举证责任倒置原则。即案件的举证责任应由旅游业经营者承担。3、司法规制确认法院对格式合同的审查权。设立专门针对简易、小额案件的小额诉讼程序和小额诉讼法庭。3、行政规制实行事前审查制。即先由旅游经营业者提交旅游业管理部门进行审核制定格式化旅游合同的示范文本。对

14、格式化旅游合同的内容进行规范。应限制旅游业经营者任意制定合同条款的自由；应强制性地规定合同的应当记载事项。第二章 旅游合同的权利与义务(2) 旅行社和饭店负有亲自向旅游者和住宿者提供旅游和住宿合同中已承诺的旅游与住宿服务的义务，而不能委托他人履行义务。(3) 旅行社和饭店应依照合同约定的标准向旅游者提供服务。(4) 作为旅游合同的一方当事人的旅行社不得随意变更合同内容，但作为另一方当事人的旅游者却是可变更的。(5) 保证旅游者和饭店的消费者的人身和财产安全。若系自然灾害、遭遇抢劫、盗窃或旅游者的过失等非可归责于旅行社的事由所致，旅行社应对旅游者处理事故以必要的协助，如果旅游者不能自行处理，旅行

15、社应代为处理，此为法律所规定的协助及事务处理义务，旅游者在旅游途中发生疾病，导游应请医生为其治疗，因此所生费用应由旅游者负担。第三章 旅游合同陷阱及对策一、采用狭义旅游合同指旅行社提供旅游给付、旅游者支付旅游费用的合同。二、旅游合同陷阱指旅游经营者（主要指旅行社）利用自己的专业优势，故意在旅游合同中对保护旅游者权益的条款进行弱化，通过含糊其辞、易产生歧义的用语来诱骗旅游者，或是签订根本不具有有效性的合同。三、表现形式1、对合同中涉及到旅游者权益的条款或泛泛而谈或干脆不规定；如，只注明包机机型，而回避具体起飞时间；交通工具只写明旅游车，至于车况如何则没有明言；酒店标准“相当于”几星级，实际上则可

16、能会低于该标准；合同上注明包多少餐，几菜一汤的标准看起来很实惠，而实际却难说多少人一桌；声称旅游费用里包含门票，但旅游景区中“景中景” “园中园” ，索道费用等都要游客另外出次购买等等。2、在旅游合同中玩文字游戏，用模棱两可的、不规范的、易产生歧义的语言、文字等标识，使旅游者误解这类问题往往是一些规模较小的旅行社，为了吸引顾客，不得不做出一些虚假的承诺；3、旅游合同自身的有效性也存在问题如，旅游合同内容不合法；超越代理范围；手续不完备等。四、解决1、立法规制尽快出台一部综合性的旅游基本法地方性法规的实践、国务院出台的行政法规尽快将旅游合同规定为有名合同有名合同的详细规定可以为旅游合同纠纷的解决

17、提供更具体、更具针对性的法律依据在旅游法规中明确规定旅游格式合同的示范文本在旅游法规中明确规定旅游业者和旅游者的权利和义务2、司法规制要严格把关旅游合同的效力审查对格式合同条款的司法解释应注重保护旅游者权益参考民事诉讼中的简易程序第四章 旅游合同违约的精神损害赔偿第一节 旅游合同违约的一般责任一、违约责任的概念指当事人不履行或不完全履行生效的旅游与饭店合同所应当承担的法律责任。二、违约责任的特征1、违反了旅游与饭店合同中规定的权利义务，即违反了有效的旅游与饭店合同。2、违反了旅游与饭店合同的具体条款。3、违约方可以是一方当事人也可以是双方或多方当事人的违约行为。4、守约方或认为自己受到损失一方

18、向违约方主张权利受到侵害，或向仲裁机构或向人民法院主张权利受到损失才构成违约责任。5、确认违约责任的目的在于使守约方恢复受到损失的权利，权利的主体是财产权。1违约金的种类（1）不履行合同的违约金。不履行合同的违约金是指当事人约定的在不履行债务时应当支付的违约金。当合同部分未履行时，按未履行的部分计算。（2）逾期履行合同的违约金。逾期履行的违约金是指当事人迟延履行债务(已经履行但是晚了)应给付的违约金，一般是按迟延的时间计算的违约金。逾期履行也是履行，因此，不履行违约金与逾期履行违约金不能并用。（3）瑕疵履行合同的违约金。瑕疵履行的违约金是指当事人履行的质量不符合要求而依约定应支付的违约金。瑕疵

19、履行的违约金不能与实际履行的违约金并用，因为被违约人接受了实际履行，并从违约金中得到了损失的补偿。合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 ”这是因为定金具有预交的违约金的性质，若与违约金并用，使违约人同时承担两种性质相同的违约责任，会产生不公平的后果，因此不能并用，而由被违约人择其一。不过，当定金不足以弥补被违约方的损失，而合同并未约定其他救济方式时，被违约方还可要求赔偿未得到弥补的损失，以实现对被违约方的充分救济。2可预见规则可预见规则是指赔偿范围仅限于违约一方在订立合同时已经预见或可能合理预见到的违约所造成的损失。这主

20、要用来约束可得利益赔偿的范围。其一，预见的主体，是违约人，不是被违约人。其二，预见的时间，是在合同订立时，不是在违约时。其三，可预见规则只适用于过失违约，不适用于故意违约。3减损规则 合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。 ”五、免责事由约定免责事由属于当事人意思自治范畴。但约定免责，不得违反合同法第五十三条的规定。法定的免责事由，最主要的是不可抗力。(一)不可抗力1不可抗力免责的规定合同法第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，

21、根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 ”2不可抗力的概念是当事人既不能预见，又不能避免，并且不能克服的客观情况(同时三不能) ，是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。第二节 旅游合同违约的精神损害赔偿一、目的旅游者消费旅游承办人提供的旅游服务，其目的是为了满足个人的精神生活需要。旅游者在享受旅游服务过程中，其合法权益受到损害，很容易伤害游客的精神利益，甚至侵害到游客的既得精神利益。因而保护自己的合法权益不受侵犯，当然成为旅游者最基本、最迫切的愿望与要求。二、问题的提出1、现行法律，精

22、神损害赔偿只适用于侵权责任领域。2、旅游合同违约中，缺少侵权的构成要素，不能提起精神损害赔偿！三、旅游的本质分析1、 它是由旅游的目的决定的。2、通过旅游特征反观其本质：社会性、休闲性、消费性，是审美和愉悦的精神利益。根本上是一种主要以获得心理快感为目的的审美过程和自娱过程。3、因此旅游不是一种经济活动而是一种精神活动，这种精神生活是通过美感享受而获得的。四、旅游合同违约精神损害赔偿的理论分析1、在旅游合同的违约责任中，适用精神损害赔偿依据合同法NO112、113“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 ”“当事人

23、一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 ”分析从以上条文中提出，承担的违约责任是赔偿对方因违约所遭受的损失，但该损失是何种类型的损失，是否仅包括财产损失而不包括精神损失，并没有特别指出，因此，我们不应把精神损害赔偿排除在外。因违反合同义务而给对方造成损失的类型，应依照具体合同具体分析，完全取决于合同的标的与背景。一般情况，合同违约，损失是经济方面的，可以用经济来计量；但随着社会的发展，合同的适用范围日益广泛，以追求精神享受为

24、内容的合同逐渐出现，突破了合同的传统内容，在这种情况下，违反合同所应承担的责任也必然要随着改变。2、合同法损害赔偿的理论预期利益及加害给付合同法NO113 采纳的是完全赔偿原则：预期利益、加害给付从预期利益方面预期利益，指缔约人对合同的期待价值。在旅游合同中，旅游者希望通过合同的适当履行所获得的精神愉悦即合同履行后他所应处的精神状态（非财产利益）便是预期利益。如果旅游承办人违约，游客的实际损失便不仅仅是其已经支出的金钱费用，还包括这种预期利益的损失。从加害给付方面加害给付，指债务人所为的履行不符合合同的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。在旅游合同中，游客由于旅游

25、承办人的不当行为，不仅应当得到的精神状态没有得到，反而使自己的精神或身体比缔约前还要糟糕。3、合同法损害赔偿的可预见性规则可预见性规则，指违约方承担赔偿责任，其范围不得超出他订立合同时所预见到或者应当预见到的损失的规则。可预见性规则是防止对违约人赔偿责任范围的无限扩大。就旅游合同而言，精神损害的判断标准是可以确定的：即旅游行业的服务标准及合同的约定标准作为判断是否违约的客观依据：旅游合同中精神享受实现的程度依赖于旅游承办人提供旅游服务的标准程度，完全符合标准服务的就应当认为是符合合同约定的，如果这个时候游客仍然产生了不愉快，这种不愉快就不是旅游承办所能够预见到；相反，只要旅游承办人提供的服务不

26、符合服务标准，即便有些游客不会因此而产生精神不愉快，也应该推定这种精神不愉快是存在的。它不同于一般的纯粹为了经济利益的合同。第一章 导游人员用工管理体制解读劳动合同法一、我国导游用工管理现状及存在问题1、现状：我国导游职业的发展，要经过三个阶段第一，导游员和旅行社紧密结合阶段；第二，导游员和旅行社的松散型结合阶段；第三，导游员和旅行社完全脱离阶段。目前，处于由第二阶段向第三阶段过渡时期，既有一部分导游员和旅行社之间存在纯粹工作关系，又有一部分导游员实行了社会化管理，与旅行社会之间纯粹合作伙伴关系。目前，与旅行社属于合作伙伴关系的兼职导游已超过全国导游总数的 60%。2、问题：市场配置工作，用工

27、关系混乱；淡旺季；导游服务公司、导游服务中心临时雇用导游；临时聘用无导游证的人；劳动关系或劳务关系？劳动关系所属不明，社会保障极差；挂靠单位、用工单位、用人单位；无劳动合同、无固定薪酬、无劳动保险的“三无”人员。职业社会化程度高，管理水平却很低；培训？二、 劳动合同法1、概念：劳动合同法指调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。2、调整对象：劳动关系：劳动力所有者 劳动力使用者指劳动力所有者与劳动力使用者之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。与劳动关系密切联系的其他社会关系3、适用范围：境内企业、个体经济组织、民办非企业单位