涉烟两高司法解释.doc

1、1最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释20107 号)（2009 年 12 月 28 日最高人民法院审判委员会第 1481 次会议、2010 年 2 月 4 日最高人民检察院第十一届检察委员会第 29 次会议通过） 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释已于 2009 年 12 月 28 日由最高人民法院审判委员会第 1481次会议、2010 年 2 月 4 日由最高人民检察院第十一届检察委员会第 29 次会议通过，现予公布，自 2010 年 3 月 26 日起施行。二一

2、年三月二日 为维护社会主义市场经济秩序,依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪，根据刑法有关规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。(刑法第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销

3、售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 )未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标

4、识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第二条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂) 定罪处罚。销售金额和未销售货值金额

5、分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。2第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚

6、，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。(刑法第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定

7、的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。)第四条 非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均

8、基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法

9、经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理3部门指定的烟草质量检测机构进行。第八条 以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，构成犯罪的，以妨害公务罪追究刑事责任。煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施，构成犯罪的，以煽动暴

10、力抗拒法律实施罪追究刑事责任。第九条 本解释所称“烟草专卖品” ，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料” ，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械” ，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械” ，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。第十条 以前发布的有关

11、规定与本解释不一致的，以本解释为准。附：罪与非罪的界定：三项界定条件1、从数量上说：销售数量 20 万只以上，构成罪，20 万只以下不构成犯罪；（ 1 包 20 支，1 条 200 支，1 件 10000 支）2、从经营金额上说：非法经营数额达到 5 万，5 万以下不构成犯罪。3、从违法所得上说：违法所得 2 万元，2 万元以下不罪。（违法所得：有几种说法：1、所有销售所得额；2、利润；3、。在本处应是非法经营数额扣除成本后的利润，如果是所有销售所得额则非法经营数额达到 5 万这一项就没意义了） （个人意见）（摘录）：“两高”涉烟刑事案件司法解释刍议2010-8-24 42010 年对于烟草行

12、业的发展注定是不平凡的一年，先后的中华人民共和国烟草专卖法的修订和最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）的出台，都为烟草行业的在法律法规的适用上奠定了良好的基础，笔者不揣鄙陋，结合自身工作的实践经验，对新出台的最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释进行探讨，希望可以为我们烟草行业的实践工作有所裨益。司法解释，指立法机关授权司法机关在将法律规范适用于具体案件或事项时，对有关法律规范所作的解释。也有学者认为司法解释是指由最高人民法院和最高人民检察院针对审判和检察工作中

13、具体应用法律的问题所进行的解释。此次两高出台的司法解释，也是为了更好的指导当前的司法实践活动，进一步加大对涉烟刑事案件的打击力度。此次解释的出台是建立在 2003 年 12 月 23 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要（以下简称纪要）的基础上的，纪要的出台对指导司法实践中办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件发挥了重要作用。但随着时间的推移，在司法实践中出现了一些新情况、新问题，因而在纪要的基础上制定该司法解释。解释的出台为办理制售伪劣烟草制品刑事案件提供了更加有效的法律依据，将更为有力地打击非法生产、销售烟草专卖

14、品犯罪，维护人民群众合法权益。解释对非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为适用法律问题作出了较为全面的规定，主要有以下几个方面：一是进一步明确了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为所适用的具体罪名。解释中共涉及生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和非法经营罪定罪等罪名，通过解释明确了罪名之间的关系，进一步区分了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，为司法实践提供了更为具体的可操作性。解释的第五条还进一步明确指出，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

15、明确了在司法实践中，出现法条竞合时，如何适用法律、确定罪名。在司法实践中，法条竞合是现实存在的，“法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除实用其他法条的情况。”对于法条竞合的现象，我国目前的通常遵循特别条款优于普通条款，重法优于轻法的原则，解释也贯彻了该原则，适用重法优于轻法的原则，这样更有助于进一步打击涉烟违法行为。二是进一步完善了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪按照生产、销售伪劣产品罪处理的定罪量刑标准。解释第一条规定“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、

16、销售伪劣产品罪定罪处罚”。明确了生产、销售伪劣产品罪的量刑起点，销售金额在五万元以上，对数额犯的认定明确了罪与非罪的界限。何谓“销售金额”呢？在 关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收5入”。理解时应注意以下几点：首先，所谓的“全部违法收入”，不应扣除成本及各种费用。其中，“所得”，指行为人出售伪劣产品已经得到的违法收入，“应得”，指行为人已经出售伪劣产品，按照合同或者约定将要得到的违法收入。这里的“出售”，并不意味着必然已经交付货物，只要签订了合同或

17、者约定了价格即可。其次，尚未销售而可能销售出去的是库存金额，不是销售金额，也不同于货值金额。其理由在于：其缺乏销售金额产生的前提。生产、销售伪劣商品犯罪行为的发展阶段不同，所涉及到的犯罪金额也会有所不同，这是一种客观现实。在生产阶段，主要是犯罪分子的成本投入数额，它不可能出现所谓的销售金额。同样道理，销售金额的产生则是与销售行为紧密相连的，也就是说，只有实施了销售行为，才有可能存在销售金额，没有实施销售行为，就不可能出现销售金额，即销售金额是以销售行为的发生为前提的。尚未销售而可能销售出去的是库存金额，实际上只是一种主观上推断出的数额，一般是以成本为基础，综合影响销售量的诸多因素而估算出来的，

18、而且还具有可变性，会随着市场供求的变化而变化。虽然它也可以反映出经营伪劣商品的规模和可能会给社会带来的危害，但在本质上与“销售金额”却是两个完全不同的概念，不能混为一谈。如果由于主观原因，伪劣商品最终根本没有进行销售，那么，所谓的“销售金额”也就永远不可能变为现实了。同时解释还进一步规定该罪的未遂的认定标准，“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅

19、度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”。而刑法的第一百四十条中明确规定“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。通过该条规定可以看出，

20、假冒伪劣产品通常是有以下四种，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，解释还进一步明确了涉案金额的计算方法“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。假冒伪劣烟草专卖品的鉴定机关和部门在解释中也做了明确规定，“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管

21、理部门指定的烟草质量检测机构进行”。通过这一规定，进一步明确了鉴定机关和部门，防止了在司法实践中的相互推诿和不作为，有效的提高了司法工作的效率。三是对非法经营罪的认定和情节的确定做了进一步明确。解释中第三条对刑法的二百二十五条的“情节严重”和“情节特别严重”做了进一步明确，1997 刑法第二百二十五条原文为“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，6处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物

22、品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。由于该条文先后进行过多次修改和补充，但这些修改和补充均未影响到本条规定的适用，因此本文不做赘述。解释中明确了情节严重的行为有“（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的”。在实践中对“情节严重”的认定有了明确的依据。同时解释也进一步明确了“情节特别严重”的判定依据“（一）非法经营数额在二十五万元以

23、上，或者违法所得数额在十万元以上的 （二）非法经营卷烟一百万支以上的”。解释对非法经营罪中的“情节严重”和“情节特别严重”都有了明确的规定，为司法实践活动提供了完整的法律依据，可以更好的发挥法律条文的指导意义，这条解释较好的弥补了刑法中规定的缺陷，在刑法第二百二十五条没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件，同时却又局限于仅将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金刑的计算依据。而此次解释的出台，较好的解决了司法实践中的这一两难境地，应当说这是解释的一大亮点四是解释进一步明确了非法生产、销售烟草专卖品共同犯罪。所谓“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，根据我国刑法的规定

24、，共同犯罪的条件是：必须有二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为。对于共同犯罪的具体情形，解释规定了三种：一是明知他人实施制售假烟犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件；二是明知他人实施制售假烟犯罪，而为其提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件；三是明知他人实施制售假烟犯罪，而为其提供生产技术、卷烟配方。凡是具有上述行为之一的，均应以非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯论处。鉴于以上，笔者认为我们烟草人在进行市场销售和市场检查的过程中如发现违法行为，在怀疑是否为犯罪行为，是否要寻求国家司法介入上，可遵循本文主旨进行初步判断。首先，对于涉及该类的各项罪名须熟记于胸。各项罪名的构成要件也应当一般了解以便于对各项生产、经营行为做逐一甄别。其次，一旦确信有犯罪行为发生，注意各项证据线索，尤其是销售金额所涉及的资金流向和未销售货物的储藏地点。但此点不宜作为烟草人的工作，仅为注意为止，以便及时向司法机关提供。最后，应及时向司法机关报案或控告，并向司法机关提供证据线索。争取尽快使犯罪行为得到打击，维护烟草市场的健康发展。