我国产品责任制度 守成与创新(下).doc

1、我国产品责任制度: 守成与创新（下）关键词: 产品责任 精神损害 惩罚性赔偿内容提要: 相对于产品质量法有关产品责任的规定，侵权责任法第五章既有守成的一面也有诸多创新规定，在解释上不可完全适用特别法优先的原则或新法优先的原则，而是要将两个法律的相关规定有机结合起来进行系统的解释，方能正确适用。侵权责任法没有对产品责任中的“损害”进行重新界定，产品自身的财产损失不属于产品责任的“损害”; 精神损害赔偿适用于产品责任案件，惩罚性赔偿规定的适用有待最高人民法院作出更具有可操作性的司法解释。 四、创新规定召回制度、医疗产品责任、惩罚性赔偿制度的确立是侵权责任法较之产品质量法的创新性规定，也是本次侵权责

2、任法的亮点之一。( 一) 召回制度侵权责任法第 46 条规定: “产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”该条是对于产品投入流通后生产者、销售者侵权责任的规定。其中尤为重要的是关于召回制度的规定。召回，是产品的生产者、销售者依法定程序，对其生产或者销售的缺陷产品以换货、退货、更换零配件等方式，及时消除或减少缺陷产品危害的行为。23召回制度在欧美等发达国家对于降低产品隐患、维护市场秩序起到了非常重要的作用。可以说，召回制度更多地关注了生产者、销售者对于产品的持续责任，体现了对消费者的保护。我国

3、的产品召回制度起步较晚，并且立法层级较低。在侵权责任法颁布之前，召回制度主要以行政法规和部门规章的形式在某些行业领域作了规定，适用范围较窄。24以法律形式明确规定召回制度的当属 2009 年 2 月 28 日的食品安全法，该法第 53 条第一款即表明“国家建立食品召回制度”，同时，该条沿袭产品质量法采用的对于生产者和销售者均追责的立法原则。由于我国产品召回制度立法层级低、适用范围窄，召回制度不能适用于所有的缺陷产品，并且经常有生产商以产品质量法第 41 条之“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在”来抗辩，不承担责任，25有学者呼吁尽快制定专门的缺陷产品召回法。26此次侵权责任法明

4、确规定了召回制度，并适用于所有投入流通领域的缺陷产品，这对于消费者权益保护和正常市场秩序的维护无疑是一大进步。侵权责任法第 46 条关于产品召回的规定，意味着我国建立了全面的产品召回制度，即所有投入流通领域的产品都应适用召回制度。召回制度的确立将改变我国在消费者权益保护领域事后制裁的立法模式。召回制度的目的在于明确产品的生产者、销售者对于产品的跟踪服务义务，要求生产者、销售者在产品投入流通后发现存在缺陷的，应当及时采取召回措施，消除或者减少缺陷产品所造成的危害。通过产品召回制度，明确生产商、销售商的瑕疵担保义务，可以使其应当预见到漠视产品缺陷可能产生的法律后果，促使其采取合理措施避免损害后果的

5、发生和扩大化，从而鼓励生产商、销售商自觉追踪已投入产品的缺陷，及时反馈市场意见，不断更正产品缺陷，形成良效机制，这才能最大程度地保护广大消费者的利益。27关于召回制度的法律性质，学界有不同的观点。一种观点认为，产品召回是一种法律责任，是与修理、替换等相似的法律责任; 另一种观点认为，召回产品不是一种法律责任，而是一种法定义务，只要符合召回的条件就有义务召回缺陷产品。28笔者认为，从责任类型角度而言，召回制度的设立目的更侧重于消除危险。该制度实际上是要求产品的生产者、销售者对于其产品负有瑕疵担保的义务。一旦生产者、销售者发现自己的产品存在缺陷，则应及时采取召回措施，此为合同上的义务而非侵权法的责

6、任。只有当产品存在缺陷而产品的生产者、销售者未及时实施召回措施或者采取措施不力造成损害的，才承担侵权责任。违反召回制度而承担侵权责任需考虑以下因素: 一是生产者、销售者在产品投入流通后发现存在缺陷; 二是生产者、销售者在发现产品存在缺陷后未及时召回; 三是因为生产者、销售者未及时召回缺陷产品而给产品的使用者造成了损害。召回制度的适用条件包括: 第一，召回的前提是产品存在缺陷; 第二，召回的主体是缺陷产品的生产者和销售者; 第三，必须在缺陷产品尚未发生损害之前及时采取召回措施。( 二) 医疗产品责任医疗产品责任，是指医疗机构向患者提供诊疗护理所需要使用的药品、消毒药剂、医疗器械以及其他辅助材料等

7、的缺陷给患者造成损害所应承担的责任。依据侵权责任法第 59 条的规定，医疗产品责任实行无过错责任。因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。由此可见，医疗产品的使用给患者造成的损害不适用侵权责任法第 54 条的医疗损害责任，而应适用产品责任的规定。有学者指出，侵权责任法第 59 条将医疗机构作为销售者对待会损害医疗机构的合法权益，而且医疗机构会将赔偿责任最终转嫁给全体患者，使全体患者承担责任。29立法征求意见中对于

8、医疗机构是否为销售者也有不同意见。30笔者认为，在我国的医疗实践中，医疗机构既是诊疗护理服务的提供者，同时也是药品的最大零售商，将医疗机构视同销售者地位将便利患者受到损害后主张权利。因为在立法调研中了解到，许多患者在受到医疗损害后，都有被相互推诿、求偿困难的经历。31医疗机构如果没有过错，可以在先行承担责任之后向生产者追偿。而且由于医疗机构与医疗产品的生产者之间供需关系的存在，其向生产者追偿比患者向生产者请求赔偿更为容易和便捷。从法律责任的角度来看，医疗产品责任也是一种产品责任，只不过因为医疗产品本身的特殊性而将其规定为一种特殊的产品责任。其实依照产品质量法的规定，药品和医疗器械属于产品范围，

9、因产品缺陷造成损害适用无过错责任。但依产品质量法“血液”不属于产品的范围，关于输入不合格的血液造成患者损害的问题无法直接依据产品责任加以解决。此次侵权责任法虽未明确规定血液是否属于产品责任法之产品的范畴，但是通过第 59 条之医疗产品责任的规定，将输入不合格血液造成患者损害的情形纳入了产品责任赔偿的轨道，使患者获得了更为有利的赔偿请求权，改变了以往患者受到损害后无处求偿的困境。医疗产品责任的构成与其他产品责任的构成一样，即要求医疗产品存在缺陷，该缺陷造成患者人身等方面的损害，缺陷与损害之间存在因果关系。医疗产品责任，对生产者来说，是无过错责任，即责任的构成不以过错为要件; 在医疗机构代为承担责

10、任的情况下，也是无过错责任，但是其承担责任后获得对生产者的追偿权。32( 三) 惩罚性赔偿惩罚性赔偿( punitive damages) 是损害赔偿的一种，与补偿性损害赔偿( compensatory damages) 相对，是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时，原告可以获得除实际损害赔偿金( actual damages) 之外的损害赔偿。因其目的在于对被告施以惩罚，以阻止其重复实施恶意行为，并给他人提供警戒和保护公共和平，故惩罚性损害赔偿通常不适用于违约行为，而多适用于侵权行为。而且，单纯的过失( negligence) 亦不能导致惩罚性赔偿。33可见，惩罚

11、性赔偿是指超出财产损失、人身损害和精神损害范围之外的金钱赔偿，其制度意义在于惩罚侵权人而不是救济被侵权人。34惩罚性赔偿源自英国侵权法的示范性赔偿( exemplary damages) ，英美法国家的法院判决侵权人承担惩罚性赔偿责任是较为常见的。美国被认为是当今世界上惩罚性赔偿制度最为完善、影响最为深远的国家。20 世纪以来，由于大公司和大企业的蓬勃兴起，其制造的各种不合格商品也对消费者造成了严重的损害，为保护广大消费者利益，惩罚性损害赔偿逐渐适用于产品责任，同时赔偿的数额也在不断地提高。35但由于惩罚性赔偿制度本身存在诸如合宪性以及过高的赔偿数额等问题，也是英美法系一直以来颇具争议的法律制

12、度之一。但就实质而言，惩罚性赔偿在美国法上的地位并未动摇。由于传统大陆民法在侵权赔偿领域实行同质或同价的补偿原则，因此惩罚性赔偿制度虽然对大陆法系产生了一定影响，但大多限于理论探讨，至今未被大陆法系国家所普遍接受。以德国为代表的传统大陆法系对于公私法调整范围存在严格的划分，为保证法律体系的逻辑性和严密性，经典理论认为，惩罚性因素不能被包含在民法概念范畴中。36反对惩罚性赔偿者也认为，惩罚侵权人的功能应属于刑法和行政法，而被侵权人得到高额的惩罚性赔偿也可能形成不当得利进而引发道德风险。不过近些年来，大陆法系国家( 地区) 对于惩罚性赔偿的态度也大有转变，德国、日本的很多学者都对此给予关注并展开了

13、热烈的讨论，相当一部分学者认为应当在某些侵权领域引入惩罚性赔偿，我国台湾地区则在一些民事特别法中规定了惩罚性赔偿。37我国 1993 年消费者权益保护法首次规定了惩罚性赔偿。38之后的合同法第 113 条第二款也认可了这种惩罚性赔偿。39最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释第 8 条、第 9 条对商品房买卖合同中的欺诈行为人规定了惩罚性赔偿。2009 年的食品安全法也规定了惩罚性赔偿。40但就这些法律规定和相关司法解释的性质之认识，学界一直存在争议，尤其是对消费者权益保护法第 49 条的性质，多数学者认为该条中的惩罚性赔偿乃是一种合同责任。41笔者认为，虽然该条的规定与

14、英美法传统意义上的惩罚性赔偿制度在表述、构成及适用上并不完全等同，但这一规定已经突破了我国传统民事责任同质补偿的框架，对于我国以后进一步引入惩罚性赔偿制度具有积极的探索意义。42在侵权责任法起草过程中，立法部门和学界对于是否在我国侵权责任法中建立惩罚性赔偿制度也存在不同的争论。一种观点认为，侵权责任的承担应当以填平损害为原则，不宜规定惩罚性赔偿。而且，侵权人的侵权行为严重的，可以依法承担行政责任和刑事责任。另一种坚持建立惩罚性赔偿制度的观点认为，在当前存在大量恶意的不法经营的情况下，就应该通过惩罚性赔偿来制止违法经营的行为，以体现侵权法的惩罚和预防功能。在侵权责任法草案审议过程中，各类缺陷食品

15、和药品致人损害的事件多有发生，尤其在确定是否采纳惩罚性赔偿时，恰逢“三鹿奶粉”事件，更使得立法部门和学者们在是否引入惩罚性赔偿制度上达成了高度的一致，即通过高额的惩罚性赔偿来遏制恶性产品责任事件的发生。立法部门在认真研讨的基础上作出了一项比较谨慎的立法选择，即只在极个别类型的产品责任案件中，在符合较为严格的适用条件的情况下，规定惩罚性赔偿的责任，而不将惩罚性赔偿作为一般的赔偿制度加以规定。43由此，便有了侵权责任法第 47 条关于惩罚性赔偿的规定。侵权责任法第 47 条关于产品责任适用惩罚性赔偿的条件进行了严格的限制。首先要求产品的生产者、销售者对于产品的缺陷具有“明知”的主观要件，此处明知不

16、包括“应知”或者“推定知道”，而仅指明确的、确定的知道这样一种认知状态; 另外，对产品责任适用惩罚性赔偿还要求造成“死亡或者健康严重损害”的损害后果方面的要件。只有完全符合这两个严格的构成要件的产品责任，才可以适用惩罚性赔偿。( 四) 其他创新规定侵权责任法第 45 条规定: “因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”这是关于产品生产者、销售者损害赔偿责任之外的侵权责任承担的规定，也是民法通则和产品质量法所没有的规定。所谓“危及他人人身、财产安全”，是指损害尚未发生，只是存在不安全的因素。当产品的使用者有足够的证据证明因为产品所存在

17、的缺陷而危及人身和财产安全时，有权请求生产者、销售者排除妨碍、消除危险。五、争论问题( 一) 对于“损害”的界定损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。在任何国家的侵权行为法中，“损害”都是最基本的概念。所谓无损害，则无赔偿。在产品责任领域，损害是基本的构成要件之一，也被视为承担产品责任的前提条件。民法通则第 122 条规定: “因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”其中规定了人身损害和财产损害两类。产品质量法第 41 条至第 44 条则

18、列举了人身损害、财产损害和其他重大损失三类损害。其中第 44 条基本采用列举的方式规定了赔偿的范围，包括医疗费、护理费、误工费、残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费、丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等人身损害的费用。对于财产损失，则应当恢复原状或者折价赔偿。同时肯定了对于受害人的其他重大损失应当予以赔偿，此处对重大损失的赔偿主要指精神损害赔偿。在侵权责任法的立法过程中，立法者和学者们围绕有关“损害”的问题进行了广泛的讨论。尤其对于是否需要对损害进行重新界定，侵权法中是否要明确规定损害的种类等问题争论尤多。同时，产品责任造成的财产损害是否

19、包括缺陷产品本身的损失，还是仅指产品缺陷以外的其他财产的损失这一问题也引起了不小的争论。损害的范围是否需要重新界定，主要有两种不同的观点: 一种观点认为产品质量法规定了“损害”为使用缺陷产品所导致的人身损害、财产损害以及其他损害( 主要指精神损害) 。这一规定是全面科学的，侵权责任法没有必要重新加以规定。另一种观点则认为，有必要在侵权责任法中对损害加以重新界定，并且认为其中的财产损害应当包括缺陷产品本身的损失。44侵权责任法在第五章产品责任中多次使用了“造成他人损害”，但并未对损害进行明确界定，由此，给一些学者留下了“重新解释”的空间。学界对“损害”的解释也大相径庭，主要体现在“财产损害”是否

20、包括缺陷产品本身的损失。一种观点认为，侵权责任法第五章产品责任中的“损害”是指使用缺陷产品所导致的人身损害、财产损害以及其他损害，其中，财产损害仅指缺陷产品以外的其他的财产损失，而不包括缺陷产品本身的损失。其主要理由是世界上多数国家产品责任中的财产损害均仅指缺陷产品以外的其他的财产损失，不包括缺陷产品本身的损失。因为缺陷产品本身的损害，当属合同责任问题，理应通过合同法予以解决。另一种观点则认为，财产损害应当包括缺陷产品本身的损害，立法应当从我国国情出发，从保护用户、消费者的角度出发，财产损害不应区分缺陷产品本身的损害及缺陷产品以外的其他财产的损害。所以，应当认为侵权责任法第五章的财产损害，既包

21、括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。45王利明教授即坚持这种观点，认为侵权责任法从有利于受害人的救济角度出发，在产品责任中扩张了损害的概念。他指出，产品责任中的损害是指因产品缺陷而造成的产品本身以及产品以外的人身和财产损害。损害包括三种类型: 一是产品本身的损害。即因为产品的缺陷致使产品本身毁损或丧失使用功能。二是产品以外的人身损害。此处所说的人身损害，是指与财产损害相对应的损害类型，确切地说，是指侵害人身权益而导致的损害。三是缺陷产品以外的财产损害。它是指因为产品存在缺陷引起燃烧、爆炸等事故导致其他财产的损害，或者在与其

22、他产品安装组合后，因其具有缺陷导致其他财产毁损灭失。46另外，学者们从侵权责任法与产品质量法的不同规定以及两部法律的关系角度也对此加以佐证。一种是王利明教授的历史解释的观点，主张对于侵权责任法第 41 条的理解应该采用历史解释的方法，认为有关立法资料表明，立法者为了扩张损害的概念，有意删除了产品质量法第 29 条中的“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”的表述，47由此表明，侵权责任法将产品自身的损害也作为产品责任的救济对象。48另一种观点认为，侵权责任法第 5 条规定: “其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，产品质量法第 41 条第一款规定: “因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外

23、的其他财产( 以下简称他人财产) 损害的，生产者应当承担赔偿责任”，即明确排除了缺陷产品本身的损失。产品质量法作为产品责任领域的特别法，对于产品责任的赔偿规定，自然应当依照其规定。因此，既然侵权责任法没有对产品责任的损害作出与产品质量法不同的规定，当然就应当适用产品质量法第 41 条的规定。笔者认为，产品质量责任中的损害不应当包括缺陷产品本身的损失。其理由在于: 第一，从立法过程的考察来看，虽然有人提出过“损害包括缺陷产品本身的损失”的观点，但是最终通过的法律并没有采纳这一观点，也没有对“损害”进行界定。不能将讨论中提出过但是没有被立法采纳的观点解释为立法的观点，违反法解释学的基本法则，篡改立

24、法本意。第二，根据比较法的经验，国外有关产品质量责任的损害通常是指缺陷产品之外的人身和财产损害。如欧盟指令第 9 条即规定损害是“1 死亡或人身伤害所造成的损害;2 对缺陷产品之外的财产造成的损坏或毁坏。”德国产品责任法第 1 条亦规定其赔偿范围限于“生命、身体、健康和物的损害”。第三，如果将缺陷产品本身的损失包含在产品责任案件的“损害”范围内，当事人非法取得产品，由于无需证明买卖等合同关系之存在，在发生产品责任事故时该非法取得产品本身的损失也会依据侵权责任法得到赔偿，这显然违反民法基本原则之“民事活动必须遵守法律”的原则。第四，如果将缺陷产品本身的损失包含在产品责任案件的“损害”范围内，势必

25、破坏债法内部体系的和谐。任何违反瑕疵担保义务交付瑕疵产品的违约案件，都会被错误地当作“侵权”案件。在司法实践中，由于有最高人民法院有关案由的司法解释存在，当事人选择某一诉权就必须将该诉权纳入某一案由，其结果是无论选择何种诉权都可能无法全面地救济各种损害。因此笔者建议，在一个具体的产品责任案件中，如果产品本身发生损害同时也存在被侵权人人身损害或其他财产损失，应当允许受害人同时提出侵权的诉讼请求和违反瑕疵担保的违约损害赔偿请求，二者可以并立。即受害人得依据产品责任法规范请求人身损害赔偿和产品以外的其他财产损害赔偿，同时依据合同法请求对自损产品的损害赔偿。这些损害赔偿互不重叠和交叉，但是请求的法律和

26、依据各不相同。49事实上，参与侵权责任法立法讨论的所有专家都同意，在提起产品责任侵权诉讼的同时，可以对产品本身损害的违约责任一并起诉，法院不应当拒绝。50( 二) 精神损害赔偿是否适用侵权责任法第 22 条规定: “侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这是我国第一次在法律中明确规定精神损害赔偿。精神损害赔偿是以金钱赔偿方式救济被侵权人一方精神损害的一种侵权责任方式。精神损害赔偿的功能一是补偿或救济功能，二是一定的惩罚性功能。51我国现行的精神损害赔偿制度主要是通过司法解释建立起来的。从最早涉及精神损害赔偿的 1991 年最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡

27、案件损害赔偿的具体规定( 试行) 到 1993 年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答( 法发199315 号) 正式使用“精神损害赔偿”一词，52直至 2001 年最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释( 法释20017 号) 而逐步得到完善。53在侵权责任法起草的过程中，就以法律形式明确规定精神损害赔偿成为各方的共识。官方草案、54各版本的学者建议稿也都将精神损害赔偿纳入了侵权责任承担的范围，只是在立法过程中对于精神损害赔偿的适用范围、赔偿数额等存在争议。有学者坚持精神损害赔偿范围法定。最终的侵权责任法规定精神损害赔偿适用于侵害人身权益的案件。根据侵权责任法第 22

28、 条的规定，被侵权人主张侵权人承担精神损害赔偿的条件是: 第一，如果遭受到人身权益的侵害，侵害财产权益不得要求精神损害赔偿; 第二，如果造成了严重的精神损害，一般的精神损害不能要求精神损害赔偿。据此，产品责任案件中的受害人，只要符合遭受到人身权益的损害并造成了严重精神损害这两个条件，就可以要求精神损害赔偿。精神损害赔偿具有惩罚性，此为学界共识。那么，在产品责任案件中承担了具有惩罚性质的精神损害赔偿责任的侵权人是否仍应承担惩罚性赔偿责任? 笔者认为，首先，精神损害赔偿是侵权损害赔偿中的一种方式，而惩罚性赔偿只是例外情况。二者在立法功能、适用条件等方面均截然不同。其次，惩罚性赔偿的制度意义在于惩罚

29、那些明知产品有缺陷仍生产、销售并且造成严重后果的生产者、销售者。因此，在产品责任案件中，遭受到人身权益的损害并造成了严重精神损害的受害人可以就自己的精神损害要求赔偿; 对于明知产品有缺陷仍生产、销售并且造成人身重大损害的生产者、销售者，受害人有权要求惩罚性赔偿。( 三) 惩罚性赔偿的数额问题虽然侵权责任法第 47 条规定了对产品责任适用惩罚性赔偿及严格的适用条件，但究竟如何确定赔偿的数额并未涉及，而此前规定了惩罚性赔偿的消费者权益保护法和食品安全法对于惩罚性赔偿数额的规定可谓大相径庭。 消费者权益保护法第 49 条规定: “经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到

30、的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 ”食品安全法第 96 条规定: “违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。 ”其实在侵权责任法的立法过程中，学者们的专家建议稿就惩罚性赔偿的数额提出了很多合理并具有操作性的建议。中国社会科学院法学研究所的中国民法典侵权行为法编草案建议稿第 91 条规定 : “故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿

31、金 3 倍的惩罚性赔偿金。 ”王利明教授主持起草的中国民法典草案建议稿第 1954 条规定: “因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。 ”55杨立新教授的中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿 第 107 条规定: “生产者、销售者因故意或者重大过失使产品存在缺陷，或者明知制造或者销售的产品存在缺陷可能造成他人人身、财产损害却仍然将其销售，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者在赔偿实际损失之外另行支付不超过实际损失两倍的赔偿金。 ”但最终颁布实施的侵权责任法并没有对惩罚性赔偿数额作出明确的规定

32、。在侵权责任法没有明确规定的情况下，是否可以通过适用特别法( 如消费者权益保护法第 49 条和食品安全法第 96 条) 的相关规定来解决惩罚性赔偿的数额问题? 在没有特别法可以适用的情形下，又将如何判定惩罚性赔偿的数额? 这将给实务界带来一个操作性的难题。笔者认为，特别法对惩罚性赔偿作出具体规定的，应当适用其规定。特别法无具体规定的，有学者建议通过司法解释的途径加以弥补，如杨立新教授的中华人民共和国侵权责任法司法解释建议稿草案提出， “依照侵权责任法第四十七条规定确定惩罚性赔偿金，应当在赔偿实际损害之外，另行确定不超过实际损失三倍的赔偿金。 ”56笔者认为，对于惩罚性赔偿的数额应当作出司法解释

33、，确立一个较为统一的标准，以避免法律适用上的不统一。在没有明确的司法解释出台之前，惩罚性赔偿数额的确定恐怕只能通过法官的自由裁量权加以解决。法官可以根据不同的案情，对侵权人的主观恶性、损害程度、受害人情况等因素综合考虑确定惩罚性赔偿的数额，但赔偿数额不宜超过受害人所遭受的实际损害的三倍。侵权责任法将产品责任独立规定为一章，表明我国产品责任立法得到了进一步完善。但立法者并未说明侵权责任法产品责任的规定与原有的产品质量法在解释和适用上的关系。对于立法过程中广泛讨论的很多问题，如产品的定义、缺陷定义和分类、损害的界定、赔偿范围等问题未予明确规定，这给实务界带来诸多的困惑，也在学术界引起不小的争论。笔

34、者认为，两部法律之间的关系既不能以新法优于旧法论，又不可简单地适用特别法优于普通法的规则，而应采用系统解释的方法将其放置于整个法律体系内予以科学的解释。 侵权责任法有关产品责任的规定对产品质量法可谓既有守成，亦不乏创新。其对归责原则、责任主体等归定基本沿用了产品质量法的规定，而对于产品定义、缺陷定义和分类、损害的界定等问题的留白可以依据侵权责任法第 5 条的规定指向特别法，即适用产品质量法的相关规定，待相应的司法解释出台以后则适用司法解释的规定。至于召回制度、医疗产品责任、惩罚性赔偿等的规定则是在借鉴先进立法经验的基础上，顺应了当今产品责任领域大力加强消费者权益保护的大趋势。对于有关争议，笔者

35、认为，产品责任中的损害仍不包括产品自身的财产损失，精神损害赔偿适用于产品责任案件，惩罚性赔偿在产品责任案件中的适用，期待最高人民法院通过司法解释作出更具有操作性的规定。 注释:23参见王胜明主编: 中华人民共和国侵权责任法解读 ，中国法制出版社 2010 年版，第 230 页。24如国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署 2004 年 3 月 12 日联合发布的缺陷汽车产品召回管理规定 ，国家质量监督检验检疫总局 2007 年 8 月 27 日发布的食品召回管理规定和儿童玩具召回管理规定 ，国家食品药品监督管理局 2007 年 12 月 10 日发布的药品召回管理规定

36、 ，国务院 2008 年 10 月 9 日发布的乳品质量安全监督管理条例第 36 条规定乳制品召回。25如 2000 年 5 月，日本东芝公司因电脑隐患向美国用户赔偿 10 亿美元，却对近 20 万中国用户仅提供补丁软件下载，其抗辩理由即为该条款。26参见王利明: 关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题 ，载法学家2008 年第 2 期。27前引8，第 226 页。28关于召回制度的法律性质不同观点的表述，参见前引26 。29关于此观点的论述，参见杨立新: 侵权责任法改革医疗损害责任制度的成功与不足 ，载中国人民大学学报2010 年第 4 期。30前引8，第 285 页。31前引8，第 292

37、 页。32前引12，第 239 页。33参见元照英美法词典 ，法律出版社 2003 年版，第 1120 页。34前引12，第 258 页。35参见王利明: 美国惩罚性赔偿制度研究 ，载比较法研究2003 年第 5 期。36参见石睿: 美德两国惩罚性赔偿之当前发展 ，载法制与社会2007 年第 2 期。37如“公平交易法”第 32 条故意违反公平交易规则的行为， “消费者权益保护法”第 51 条企业经营者故意致消费者损害之行为， “营业秘密法 ”第 13 条故意侵犯商业秘密的行为， “专利法”第 89 条侵权人故意侵害发明专利权人业务上信誉之行为， “著作权法”第 88 条故意侵犯他人著作财产权

38、或制版权之行为。38中华人民共和国消费者权益保护法第 49 条规定: “经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 ”39中华人民共和国合同法第 113 条第二款规定: “经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。 ”40参见中华人民共和国食品安全法第 96 条。41关于对该法条性质的认定及理由，参见前引6，第 446 页。42前引6，第 447 页。43立法过程中有学者建议对服务领域的恶意服务造成的损害和恶意污染环境的行为也适用惩罚性赔

39、偿，参见杨立新: 侵权责任法立法最新讨论的 50 个问题 ，载河北法学2009 年第 12 期。44前引43。45前引23，第 216 页。46前引1。47应为第 41 条。48王利明: 论侵权责任法的解释 ，载广东社会科学2011 年第 1 期。49前引6，第 104 页。50前引43杨立新文。51前引12，第 123 页。52该解答之第十问关于“侵害名誉权的责任承担形式如何掌握 ”中提出“公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定” 。53关于我国精神损害赔偿司法解释的系统梳理和解读，详见张新宝: 从司法解释到侵权

40、责任法草案: 精神损害赔偿制度的建立与完善 ，载暨南学报( 哲学社会科学版) 2009 年第 2 期。54全国人大法工委 2002 年 12 月颁布的中华人民共和国民法 ( 草案) 第八编侵权责任法第 16 条规定: “侵害他人的人格权或者毁损他人具有人格象征意义的特定物品的，受害人有权要求精神损害赔偿。 ”2008 年 9 月中华人民共和国侵权责任法草案( 修改稿) 将其发展为两条: “侵害他人生命权、健康权，造成他人死亡或者残疾的，受害人或者其近亲属可以请求精神损害赔偿”及“故意侵害他人人格权、身份权或者毁损他人具有特殊纪念意义的物品，造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿” 。2008 年 12 月二次审议稿在此基础上修改为“侵害他人生命权、健康权，造成死亡的，受害人的近亲属可以请求精神损害赔偿; 造成残疾的，受害人可以请求精神损害赔偿”及“故意侵害他人人格权、身份权，造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿” 。55王利明主编: 中国民法典草案建议稿及说明 ，中国法制出版社 2004 年版，第 253 页。56参见杨立新: 中华人民共和国侵权责任法司法解释建议稿草案第 84 条。