法理学要点记忆.doc

1、1法理学第一章 法的本体第一节 法的概念：（1） 马克思主义关于法的本质的基本观点1）正式性2）阶级性3）物质制约性（2） 特征：1）调整人的行为2）是由公共权力机构制定或认可的，具有特定的形式的社会规范3）具有普遍性 普遍有效性普遍平等对待性普遍一致性4）以权利义务为内容5）以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现6）可诉性（3）法的作用1）指引：法对本人的行为具有引导作用2）评价：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用3）教育：通过法的实施合法律对一般人的行为产生影响示警作用示范作用4）预测：凭借法律的存在，可以预先估计到人们之间会如何行为5）强制：法可以通过制裁违

2、法犯罪行为来强制人们遵守法律第二节 法的价值：（1）概念：1）概念：是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的状态、属性和作用2）法的价值体现了主客体的关系表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求（2）种类1） 秩序2） 自由3） 正义（3） 冲突及解决1） 价值位阶原则：自由正义秩序其他(效率、利益等)2） 个案平衡原则3） 比例原则：为保护某种较为优越的法浸及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度第三节 法的要素：1 法律规则：是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范（1） 逻辑结构21） 假定

3、条件：法律规则的适用条件2） 行为模式：可为模式、应为模式、勿为模式3） 法律后果：合法后果、违法后果（2） 分类1） 授权性规则和义务性规则：授权性规则规定人们有权做一定行为或者不做一定行为的规则，既规定人们可为模式的规则义务性规则：指在内容上规定人们的法律义务：即有关人们应为作出或不作出某种行为的规则：命令性规则、禁止性规则2） 确定性规则、委任性规则和准用性规则确定性规则：是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则（占绝大多数）委任性规则：是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则准用性规则：是指内容本身没有规定

4、人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则3） 对人们行为规定和限定的范围或程度不同可分为：强行性规则和任意性规则2法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼，法律程序和法律裁决的确认规范（1）种类1）产生基础：公理性原则和政策性原则公理性原则即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性2）对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小：基本原则和具体原则3）涉及的内容和问题不同：实体性原则和程序性原则

5、（2）法律原则与法律规则的区别1）内容上：法律规则的规定是明确具体的法律原则：关注个别性，其要求笼统、模糊，适用时余地较大和灵活2）适用范围：法律规则适用于某一类型的行为法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，适用范围比法律规则广。3）适用方式：法律规则：全有、全无或者涵摄（要么适用要么不适用）不同的法律原则不同的强度，而这些不同强度甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中（3）适用条件：1）穷尽法律规则，方得适用法律原则2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则3）没有更强理由，不得径行适用法律原则3权利和义务是一切法律规范、法律部门（部门法），

6、甚至整个法律体系的核心内容（1）权利：是国家通过法律规定对法律关系主体，可以自己决定作出某种行为的许可和保障手段特点：1）权利的本质是法律规范所决定；得到国家的认可和保障2）权利是权利的主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而具有一定程序的自主性3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段（2）义务：1）概念：是指义务人必要行为的尺度或范围是指人们必须履行一定作为或不作为之法律的约束3是指人们实施某种行为的必要性2）性质：指出是人们的应然行为或未来行为强制履行3）义务在结构上包括两部分义务人必须根据权利的内容作出一定的行为（作为义务、积极义务）义务人不得作出一定行为的义务（不作为义务、消极

7、义务）（3）权利和义务的分类：1）基本权利义务和普通权利义务2）绝对权利义务和相对权利义务3）个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务（4）权利和义务的相互联系1）结构上：紧密联系，不可分割2）数量上：总量相等3) 产生和发展经历从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程4）价值：在不同国家的法律体系中的地位有主次之分。等级特权社会（奴隶社会、封建社会）义务为本位，权利次位；民主法治社会：权利第一性，义务第二性第四节 法的渊源1概念（1）含义:从法律人职业的角度看,所谓法的渊源,就是指特定法律共同体所承认的具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料,如制定法、判例、

8、习惯、法理等（2）分类：1）正式法的渊源：明文规定，直接来源，主要为制定法2）非正式的法的渊源：不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力、并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源3当代中国法的正式渊源：（1）宪法 （2）法律 （3）行政法规 （4）地方性法律、民族自治法规、经济特区的规范性文件（5）特别行政区的法律 （6）国际条约、国际惯例4正式的法的渊源的效力原则（1）全国性法律优先原则 （2）特别法优先原则 （3）后法优先或新法优先原则 （4）实体法优先原则 （5）国际法优先原则 （6）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章5当代中国法的非

9、正式渊源（1）习惯 （2）判例 （3）政策第五节 法律部门与法律体系1法律部门（1）含义：也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称（2）划分法律部门的标准1）主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象2）其次是法律调整方法（3）公法、私法与社会法1）公法：宪法、行政法等2）私法：民法、商法等3）社会法：社会保障法等42. 法律体系：也称部门法体系，是指一国的全部现行法律规定，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致，有机联系的整体3. 当代中国法律体系（1）7个法律部门1）宪法及宪法相关法 2）民法商法 3）行政法 4）经济法 5）社

10、会法 6）刑法 7）诉讼及诉讼程序法（2）三个不同层级的法律规范1）法律 2）行政法规 3）地方性法规、自治条例和单行条例第六节 法的效力1. 法的效力：含义：即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力2. 依据：来自于法律、道德、社会3. 范围:对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力，前两者先于后两者4. 法对人的效力（1）属人主义 （2）属地主义 （3）保护主义 （4）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合5. 法的空间效力：一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，也可以适用于本国驻外使馆，在外船舶及飞机6. 法

11、的时间效力（1）生效时间1）自法律公布之日起生效2）该法律规定具体生效时间3）规定法律公布后符合一定条件时生效（2）终止时间1）明示的废止：即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法2）默示的废止：即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止（3）法的溯及力：1）一般不溯及既往2）从旧兼从轻3）某些有关民事权利的法律中有溯及力第七节 法律关系1. 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系（1)性质和特征1）合法性2）是体现意志性的特种社会关系3）是特定法律关系主体之间的权利和义务关系2. 种类（1)按照法律关系产生的依据，执行的职能和实现规范

12、的内容不同1）调整性法律关系，是基于人们的合法行为而产生的,执行法的调整职能的法律关系2）保护性法律关系：是由于违法行为而产生的,旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系（2)按照法律主体在法律关系中的地位不同1）纵向（隶属）的法律关系：是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系52）横向（平权）的法律关系：是指平权法律主体之间的权利义务关系（3）按照法律主体的多少及其权利义务是否一致1）单向（单务）法律关系：提权利人仅享有权利、义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系2）双向（双边）法律关系：是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的

13、义务，反之亦然3）多向（多边）法律关系：又称复含法律关系或复杂法律关系，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单边法律关系，也包括双边法律关系（4）按照相关的法律关系作用和地位不同1）第一性法律关系（主法律关系）人们之间依法建立的，不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律行为2）第二性法律关系（从法律关系）居于从属地位的法律关系2. 法律关系主体：是指法律关系的参加者，既在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者（1）包括：1）公民（自然人）2）机构和组织（法人）各种国家机关企事业组织、三资企业各政党和社会团体3）国家（2）权利能力和行为能力1）权利能力

14、，又称权义能力（权利义务能力）公民：分类A）一般权利能力和特殊权利能力 B）民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能务和诉讼权利能力法人：法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭，其范围是由法人成立时的宗旨和业务范围决定的2）行为能力公民：完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人法人A）行为能力有限：由其成立宗旨和业务范围决定B）行为能力和权利能力同时产生同时消灭，公民则不一定3. 法律关系的内容：就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务（1）法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务的差别：1）所属领域不同：作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利

15、和法律义务，属于可能性领域法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律（遵守法律和适用法律）活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务即“实有”的法律权利义务，属于现实性领域2）针对的主体不同：法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有不特定的主体，而法律关系的权利和义务所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中的有关主体3）法的效力不同：法律上的权利和义务，具有一般化、普遍的法效力法律关系主体的权利和义务，不具有普遍的法的效力（2）法律关系主体的权利和权利能力1）联系：权利以权利能力为前提，是权利能力在这一法律资格在法律关系中的具体反映2）区别：6任何人具有权利能力，并不必然表

16、明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利权利能力包括享有权利和承担义务两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内4. 法律关系的客体:（1）概念：是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象（2）种类：1）物：物理意义上的物要成为法律关系的客体，须具备以下条件：得到法律认可为人类所认识和控制能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值具有独立性以下几种物不得进入国内商品流通领域成为私人法律关系的客体人类公共之物或国家专有之物文物军事设施、武器危害人类之物2）人身：活人的（整个）身体，不得视为法律上之物权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动对人身行使权利时必须依法进

17、行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利3）精神产品（智力成果、无体财产）4）行为结果：物化结果，非物化结果5法律关系的产生、变更与消灭（1）条件：1）法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据2）法律事实是法律关系形成、变更和消灭的前提条件（2）法律事实是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象（3）种类：1）法律事实：分为社会事件和自然事件2）法律行为：分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为（4）事实构成：两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体第八节 法律责任1 法律责任的概念（1）含义是指行为人由于违法行为，违约行为或者由于法律规

18、定而应承受的某种不利的法律后果（2）特点：1）承担法律责任的最终依据是法律2）法律责任具有国家强制性，即法律责任的履行由国家强制力保证（3）法律责任与权力、权利义务的关系：1）法律责任与法律权力责任的认定、归结与实现都离不开国家司法、执法机关的权力（职权）责任规定了行使权力的界限以及越权的后果2）法律责任与法定权利和义务法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利，强制履行义务或追加新义务的依据7法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证2法律责任的竞合：是指由于某种法律事实的出

19、现，导致两种或两种以上的法律责任的产生，而这些责任之间相互冲突的现象特点：（1）数个法律责任的主体为同一法律主体（2）责任主体实施了一个行为（3）该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件（4）数个法律责任之间的相互冲突3归责与免责（1）归责：法律责任的归结，也叫归责，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认归责的原则：1） 责任法定原则2） 公正原则3） 效益原则4） 合理性原则可概括为合法、公正、有效、合理（2）免责：法律责任的免除，也称免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除1）时效免责2）不诉及协议免责3）自首、立功免责4）因履行不能免责4法律

20、制裁：是指由于特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施（1）刑事制裁（2）民事制裁（3）行政制裁（4）违宪制裁第二章 法的运行第一节 立法1. 定义：（1）立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。（2）特点：1）立法是以国家的名义进行的活动2）立法是一项国家职能活动3）立法是一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响。4）立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动5）立法是依照法定职权和程序进行的专门活动6

21、）立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。2. 立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为主法权限的划分（1）从广义上讲，根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等8（2）立法体制的性质是与国家的性质相一致的，立法体制的形式则与国家的结构形式和管理形式密切联系的，主要有一元制、二元制两类我国：全国只有一个立法体系，同时又是多层次的3. 立法原则：（1）合宪性与合法性原则（2）实事求是、从实际出发原则（3）民主立法原则（4）原则性与灵活性相结合原则4. 立法

22、程序：是指特定的国家相关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式我国的立法程序主要有以下4个步骤（1）法律议案的提出（2）法律议案的审议1）提付表决2）搁置3）终止审议（3）法律的表决和通过（4）法律的公布第二节 法的实施1. 概念（1）法的实施：是指法在社会生活中被人们实际施行方式：法的遵守、法的执行、法的适用（2）法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实2. 执法：（1）定义：1）广义；是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动2）狭义：专指国家行政机关及其公职人员3）执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程中同时是行使执法权

23、的过程4）执法是具有主动性和单方面性（3）基本原则：1）依法行政2）讲求效能3）公平合理3. 司法：（1）含义：又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序。具体应用法律处理案件的专门活动（2）特点：1）司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性2）司法是以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性3）司法是司法机关依照法定程序，运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性4）司法必须有表明法的适用结果的法律文书（3）司法与执法的区别1）主体不同：司法：司法机关及其公职人员执法：国家行政机关及其公职人员2）内容不同：司法的对象是案件9

24、执法对社会进行全面管理，内容远比司法广泛3）程序性要求不同：执法的程序性规定没有司法活动那样严格和细致4）主动性：司法活动具有被动性执法活动具有较强的主动性（4）当代中国司法的要求和原则：1）司法公正2）公民在法律面前一律平等3）以事实为依据、以法律为准绳4）司法机关依法独立行使职权4. 守法：（1）含义：指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动（2）构成：1）守法主体：所有人、所有组织、各政党2）守法范围：宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章等3）守法内容包括行使法律权利和履行法律义务5. 法律监督:（1）概念：1）狭义：是指由特定国家机关依照

25、法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督2）广义：是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督（2）构成：1）主体 2）客体 3）内容 4）法律监督的权力与权利 5）规则（3）法律监督体系：1）国家法律监督体系2）社会法律监督体系：中国共产党的监督社会组织的监督公民的监督法律职业群体的监督新闻舆论的监督第三节法适用的一般原理1法适用的目标在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性，法律决定的可预测性是形式法治的要求，它的正当性是实质法治的要求法律决定的可预测性与正当性之间存在着一定的紧张关系2 法适用的步骤：三段论推理过程：大

26、前提、小前提和结论3 内部证成与外部证成的区分证成：给一个决定提供充足理由的活动或过程（1） 内部证成：法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来（2） 对法律决定所领带的前提的证成属于外部证成第四节法律推理1 概念：法律推理就是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则特点：（1）以法律以及法学中的理或理由为基础10（2）要受现行法律约束（3）是一种寻求正当性证明的推理2种类：（1）演绎推理：是从大前提和小前提中必然地推导出结论或结论必然地蕴在演绎推理中，是从一般到个别的推论，经典的方法是三段论在演绎推理中，必须遵循的推论规则：1） 一个有效的三段论推论必

27、须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在一个意义下被使用的2） 在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的中词是周延的3） 在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论上也不会是周延的4） 没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的5） 如果一个有效的三段论推论中，有一个前提是否定的，那么其结论也是否定的6） 没有任一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全称前提（2）归纳推理：从个别到一般的推论推论规则：1） 被考察对象的数量要尽可能地多2） 被考察对象的范围要尽可能地广3） 被考察对象之间的差异要尽可能地大（3）类比推理：从个别到个别的推论（4）设证推理：是对所有能够解释事实

28、的假设中优先选择一个假设的推论是一种效力很弱的推论第五节 法律解释1 概念：是指一定的人或组织对法律规定意义的说明阐述（1） 特点：1） 对象是法律规定和它的附随情况2） 与具体案例密切相关3） 具有一定的价值取向性4） 受解释学循环的制约（2） 种类1） 正式解释（法定解释、有权解释）2） 非正式解释（学理解释）2 法律解释的方法和位阶（1） 方法：1） 文义解释（语法解释、文法解释、文理解释2） 立法者目的解释3） 历史解释4） 比较解释5） 体系解释（逻辑解释、系统解释）6） 客观目的解释（2） 法律解释方法的位阶1） 语义学解释2）体系解释3）立法者意图解释4）历史解释5）比较解释6）客观目的解释3 当代中国的法律解释体制一元多级（1） 一元：法律解释属于全国人民代表大会常务委员会（2） 多级