主观归责从ARZ客观归因ARZ到.doc

1、1从客观归因到主观归责内容提要： 在中国现行刑法的明文规定和犯罪构成四要件的解说体系下，对因果关系及刑事责任的确定应遵循从客观归因到主观归责的分析进路。所谓客观归因，即对因果关系的判断只是确定行为人承担刑事责任的客观基础，故采用“条件说”即能以最简捷方法予以解决，不需要引入见仁见智的各式规范判断学说;至于由此而导致的责任范围过于宽泛的问题，则可以通过对主观罪过的精确界定予以解决，在主客观相统一的更高层面最终解决对行为人是否归责的问题。关键词： 因果关系 体系分析 客观归因 主观归责一、难解之结：刑法上的因果关系刑法上之因果关系问题，历来被认为是刑法学犯罪论中最复杂的问题之一。复杂之根源在于世界

2、上万事万物均处于普遍的联系之中，事物之间各自的物质作用力纵横交错、重叠挤压。由于因果关系本身的复杂，故过去的刑法理论为解决“危害结果是由何种原因引起及其归责问题”，而引入诸多哲学范畴必然与偶然、直接与间接、主要与次要、条件与原因等等。殊不知如此一来非但不能真正说明并解决问题，反而使对任何疑难事案的解说，最终呈一种论说各方自取一隅视角、各有其理、难以定论的局面(当然，最终在处断方面由终极权力掌控终极结论)。研究刑法之因果关系首先须明确其研究的意义何在，以及对其在研究结论上必然存在之多可状态进行说明。就研究意义而言，生活中绝大多数案件在因果关系方面其实并不存在问题。清楚简单属于不证自明之常识性认识

3、，诉讼中不必论及也无须专门举证，如甲放火烧毁一座房子、乙持刀杀死一行人、丙偷走公司的财物、丁贩卖 50 克毒品，此类案件在司法过程中根本无须涉及因果关系，故讨论因果关系问题实际上对绝大多数案件并无意义。2就极少数需要讨论因果关系的案件而言，由于客观上各种事实因素相互绞缠、互为影响，故任何理论在解说上均系一面之词，均无可能对影响结果的所有因素作出定性、定量的准确评估，所作结论均呈“有疑”状态。这在根本上受制于人类有限的认知能力。无论是就行为主体还是就对行为进行评价的认识主体来说，皆无可能对具体事物之各种琐碎细节均能认识。如盗窃他人就医款而致被害人绝望自杀，盗窃行为同死亡结果之间有无刑法之因果关系

4、;打人一拳而致对方为躲避滑倒摔死，打一拳同死亡之间究竟有何种联系。“不偷”或“不打”肯定不会发生这些结果，但“偷”或“打”在通常情况下也并不致发生如此结果。在此，我们究竟是在对个案作具体分析，还是在对通常情况进行一般论证，具体分析与一般论证又是什么关系?如果案件的情节向前或向后再假设一步：向前假设如明知是就医款或明知被害人处于绝境，向后假设如不知被害人情况或以为被害人很有钱，所作的结论还同样有效吗?并且，因果关系会随主观认识或客观细节的不同而变异吗(如地面是否湿滑以及行为人对“湿滑”的认知状况能够影响或改变因果关系吗)?事实上无论我们取何种结论，总有一定道理但也均有不能自圆其说之处。二、域外犯

5、罪论对问题之解说(一)域外学说之立论基点事实判断历数大陆法系因果关系学说史的变迁及英美刑法中占主导地位的双层次原因学说，其立论基点皆为“非 A 仍 B，则 A 非 B 之原因”这种纯客观的、不加限制的事实因果关系理论。美国刑法称之为“事实原因(cause in fact)”，以“butfor”公式表达，即“如果没有 A(B、C)，就没有 Z”，则 A(B、C)就是 Z 发生的事实原因。大陆法系称之为“条件说”“如果结果不消失，这个行为就不能从思想上赶走，那么这个结果就由这个行为所引起”。以形式逻辑必要条件的公式表述，即“无前必无后”如果没有该危害行为，则必然没有该危害结果;如果行为人“不偷就医

6、款”或“不打一拳”，则肯定不会发生前述之危害结果。于是可以认为：“偷”或“打”的行为同危害结果之间具有必要条件(事实)意3义的因果关系。如此认识，便大大收缩和简化了刑法因果关系之识别范围及证明要求。正是在这种意义上，德国刑法学家梅兹格指出：“条件论在刑法学中也是唯一的因果关系理论”。(二)域外学说之论说争点规范判断根据“条件说”认定的因果关系范围自然极为宽泛，如雷雨天劝人去野外散步而致他人被雷电击死的行为(不劝则肯定不会出现死亡结果)，也会认为存在刑法上的因果联系。为防止无端扩大刑事责任的范围，故出现了各种从法规范之评价角度对条件式因果关系进行限制的学说。在美国刑法理论中，对属于第一层次的“事

7、实原因”予以限制和补充的是：第二层次的“法律原因”从事实原因中筛选出法律所关注的部分，以此作为刑事责任的客观基础;至于筛选的标准，有侧重于客观情况的近因说、侧重于行为人主观认识的预见说及侧重于刑罚目的和刑事政策的刑罚功能说之争。而在大陆法系学说史上，则先后主要历经了原因说、相当因果关系说与客观归责理论之变迁。原因说所强调的原因，是在众多条件中对结果的发生具有重要作用之因素;但对“重要作用”的判断仍然众说纷纭，很大程度上属于一种个性化、具象化的判断而难以称之为基本标准，故该理论在学说史上只是昙花一现。相当因果关系说则引入社会生活中一般人的经验，认为在通常情况下某种行为产生某种结果被认为是“相当”

8、的场合，就可以认定该行为与结果之间具有刑法上的因果关系。在“相当”认识上所取的一般性、常识性的视角，虽然为因果关系的判断提供了一种宏观的标准，但何谓“相当”，其判断材料与判断基准在疑难事案中如何确定，仍然过于模糊并带有一定的主观随意性。在此基础上，晚近德国刑法理论中出现了客观归责理论，试图透过法律规范之目的以及对行为在客观上之风险制造能力的分析，从客观面以全方位地考察因果关系之因是否可归属于刑法客观方面之构成要件行为，因果关系之果是否落人相对应的刑法规范之法益的保护范围(即是否制造了“不被允许的风险”)，原因与结果之刑法意义上的关系是否属于刑法规范值得重视之现象联系。从这几方面视角考察，转换通

9、常的“相当性”问题场域而作出更具体、更明确、4更接近问题实质的认定，以合理地限制和确定归责范围。客观归责理论由于十分契合德国的刑事立法以及“阶层式”犯罪成立体系，故自提出以来便引起诸多大陆法系国家学者的高度重视。但是，客观归责理论是否能名副其实通过纯客观的视角，精确地判断行为是否制造了法所不允许的风险，其提出的若干下位判断标准的内涵及其位阶关系究竟如何何谓刑法意义上之“风险”、何为“允许”或“不允许”，争议颇多而至今仍难以定论。(三)对域外观点之评说纵览域外因果关系学说的变迁史，呈一条较为清晰的从事实判断到规范判断的演进路径，其目的显然是期望通过对事实因果关系进行规范性的限制，以合理准确地划定

10、刑法上的归责范围。而如何进行规范判断，尽管有侧重于行为之主观方面的学说如美国刑法中的预见说或大陆法系中相当因果关系所采的主观说，但均备受质疑而不能成为通说，毕竟一种根深蒂固的“先见”是：因果关系属于客观物质现象之间的一种联系，不应受行为人主观认识的左右。因此在刑法学说史上，规范判断的主流观点一直为客观说所占据，日本刑法中处于通说地位的相当因果关系的客观说和德国刑法界形成考究热潮的客观归责理论，即是明证。域外理论之所以如此强调通过客观的规范判断以限制因果关系的成立范围，笔者以为应该同其由犯罪成立的条件体系所构造的归责层级相关此点在德日通说理论即犯罪成立三阶层体系中尤为明显。一般而言，构成要件该当

11、性作为犯罪成立的第一个阶层，其功能之一就是犯罪的个别化机能，即通过对该层面的分析以准确完成对实害行为在分则个罪体系中的定位;而后的违法性阶层，则是从法益的实质性考察中完成对行为的法律价值判断，即作出行为是否应受“不法”归责的判断;在此基础上，再通过有责性阶层对行为主体之非难可能性的分析，最终认定该主体能否接受刑罚责任的归责。由此可见，该体系下至少存在两个不同意义的归责层面，即“不法归责”与“责任归责”(均属德国刑法典第三章所规定之不同法律后果)：前者是对符合构成要件行为的“客观”的归责，说明法益是由该行为所侵害，即行为人应对法益之受损担责(主要意义在于对无5责任能力的儿童和精神病人);后者是在

12、前者基础上对有责任能力的行为人的主观恶性之非难，表明刑罚制裁之目的。德国刑法理论之所以构造并坚持这样一种层级归责体系，同德国刑法典中所明文规定的双重犯罪样态(主客观相对合的犯罪与客观的犯罪)及与之相对应的二元制责任制度(刑罚和保安处分)直接相关。刑法理论体系的构造必须紧随刑法的明文规定方才“有用”，德国的学者们绝不会忽略这一点而自立学科门户。对正常责任能力人所实施的主客观相对合的犯罪，其刑罚的承担既是“不法”的归责，更是“责任”的归责;而对精神病人或儿童所实施的“客观的犯罪”，则因其责任能力欠缺而仅在“不法归责”的层级意义上，设置责任承担方式即保安处分(一种较为纯粹的“客观”归责)。正是在此意

13、义上，罗克辛教授指出：“不法可以带来保安处分，而刑罚却必须与罪责互相联系，这一事实也证实了这两个犯罪阶层的区分是不可避免的”。正是由于“不法归责”这一层级的存在，使得前置的构成要件该当性的判断异常重要，毕竟违法性阶层的判断更多只是一种消极的阻却事由判断(如案件中是否存在正当防卫或紧急避险一类的情况)，而如何准确地进行不法归责，则完全依赖于通过构成要件该当性对归责范围作出清晰、明确且合理的界定。而在构成要件该当性的判断中，尽管不断有规范的构成要件(要素)与主观的构成要件(要素)的发现，但德日刑法学界在总体上仍然坚持一种客观化的判断思路。具体到因果关系的判断上(当属构成要件该当性判断的重要内容)，

14、尽管以前的一些观点也认可“对与条件理论相连的对责任范围的扩展，是在就责任问题进行审查时才(特别是通过对结果要有预见性的这个要求)做纠正”，但在“不法归责”的判断上，这样的“责任纠正措施”显然无法发挥效用，不可能在客观面上解决对导致危害结果之行为的归责问题;层级递进的分析模式已决定了属于后一阶层的内容，无法对前一阶层的判断直接产生影响，即只能是通过客观不法决定主观不法而不是相反。并且，由于德日刑法典中故意、过失定义的缺失(德日刑法对“故意”和“过失”均只有名称性规定，其内涵、6外延只能依靠学者们的理解发挥)，故即使在主观面辅以“责任纠正措施”的限制机理，其究竟能否清楚、明晰地限定归责范围，仍存极

15、大疑问。故此，德日刑法理论在客观的规范层面上大做文章，通过各式各样规范性判断学说(包括客观归责理论)以解决因果关系问题，便自在德日刑法及其理论体系的预设之中。但对中国的刑法学者来说，问题在于：国外的理论主要是为解决他国的问题而产生。国情不同则问题本身自然会存在一定差异，而解决问题的理论或方法亦会各显机巧。由于中国刑法中并不存在只能适用于保安处分措施的“客观”的犯罪，故并不产生在客观面就必须予以彻底解决的“不法归责”问题;而在中国刑法主客观相统一理念下所规制的单重犯罪样态，便已经决定了在破解因果关系难题时完全可以另辟蹊径。三、中国刑法语境下对问题之解说路径就危害行为与危害结果之间的物理性联系而言

16、，不同国家、不同人群均会遭遇相同的问题，均可形成大致相同的物理性认知或哲学式思辨。但就法律对其之规制而言，不同时代或不同国家却囿于方方面面条件的限制而大相径庭，即始终存在一个因时因地如何有效识别并化解冲突的“当下语境”问题。而所谓当下之中国刑法语境，则主要是由中国的刑事立法、学理解释(刑法学理论)和司法运用所组成。在对因果关系问题的解说上，这一语境具有强烈的制约意义及“路径依赖”作用。(一)四要件体系下因果关系之功能定位决定了对“条件说”的采用中国通说性的犯罪构成体系，是将一个整体(总和)意义的犯罪构成切分为四大块，并按犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的顺序排列，逐次揭示各自的基

17、本意义并相应诱导司法循此序列之步骤以分析案件;即在认识论上建立起一种“块块分割、逐块分析、综合评价”的犯罪认知思路，而在方法论上则形成“一无皆无、一有待定”(一无即整体便无，一有则其余要件及整体待定)的刚性7要求。在运用该体系对具体事案进行适法性分析时，一旦案件的事实情节不符合某一要件的规定性，便当然立即应予出罪对其余要件的分析已失去定罪意义;但即使符合，也只是具备了入罪的可能性而还须转入下一要件继续考察，四大要件均齐备并经综合考量才得人罪。在这样一种体系设置下，每一要件都有其自身明确的分工及严格的规定性，通常情况下无须涵摄或依赖其余要件，即可方便、高效且有针对性地解决案件中的某一方面问题(案

18、件中的“疑难”也往往只集中在某一点上)。于此，在刑法的解释学上便人为地建构起一种“复杂问题简单化”的分析路径。循此四要件之体系性的分析思路，并立足于司法可操作、可证明、可重复验证之基本要求，具体到对因果关系的判断上，由于只是限定在“犯罪客观方面要件”的意域之内，故简单采用西方学界关于因果关系的立论基点“条件因果关系说”即已足够(疫学因果关系和渎职犯罪的因果关系除外;即如果能够确定行为雏具刑法之类型化意义，且属于造成危害结果(刑法规范所确定之类型化结果)的必要条件无前必无后(无前行为则必无后结果)，便可以确定刑法上因果关系的成立。按此思路，则前述的“偷就医款”和“打一拳”的行为，同被害人的死亡结

19、果之间均存在条件式联系，即可以认为其在客观方面均具有刑法上的因果关系;以刑法第 16 条之明文规定衡量，即属于“行为在客观上虽然造成了损害结果”。如此一来，便将非常复杂、绞缠一团之多因素问题大大予以简化，在诉讼过程中成为一种几乎无须专门举证、被告人亦无从“狡辩”的显事实“不偷”或“不打”肯定不会发生他人的死亡结果。之所以能够采用最为简单的“条件说”划定如此宽泛的因果范围，则在于中国四要件体系下对因果关系的功能定位，仅仅只是确定行为人承担刑事责任的客观基础，即仅仅只是考察成立“犯罪”的要件之一;既没有“不法归责”层面需要对其进行专门的规范性判断，更不表征全部的刑事责任归属，尚须进入“主体要件”和

20、“主观方面要件”之层面再行分别考察。在主体要件中，须考察行为人是否具有辨认和控制自己行为的能力;在具备这种常规能力的基础上，最终还须进入8“主观基础”即罪过要件考察，行为人对自己行为所造成之危害结果，有无罪过以及有何罪过。客观上具有刑法之因果关系，但主观上“不是出于故意或者过失”(刑法第 16 条)，即对行为之危害结果不能或不应认识，危害行为仍然是不能成立犯罪的。并且，由于我国刑法对相当一部分过失犯罪之客观方面行为，往往并无具体的外观方面的类型化规定(如过失致人死亡罪、失火罪)，在纯自然意义的因果联系方面，我们往往并不能“从客观上”看到危害结果是由物理性的行为所引起(如救生员擅离职守而导致游泳

21、池里的儿童淹死)。刑法理论只能对导致结果之“行为”，进行高度概括并拟制为一种“违反注意义务的行为”。而究竟何谓“注意义务”，其实仍然也只得从主体身份和主观方面进行界定。只有确定了行为人因特定身份而在主观上对危害结果的发生具有“注意义务”(往往表现为“应当预见”)，才可能倒过来反推并认定行为人在客观上实施了“违反注意义务的行为”。(二)通过主观罪过以最终确定行为性质尽管因果关系在客观现象上表现得异常复杂，但在中国四要件体系下我们在理论判断上仍然可以将其作简化处理。通过“条件说”建立起危害行为与危害结果之间的一种并无争议的事实性联系;至于由此带来的归责范围过于宽泛的问题，则留待对行为的主观方面(在

22、广义上包括主体要件)的考察予以解决。通过主观方面对罪过的精细分析以确定最终的刑事责任归属。而之所以能够选择“主观方面”这样的限制机理，实乃我国刑法恰好在这一点上为刑法学理论提供了最充分的规范性支持，对故意和过失之不同罪过以及无罪过之危害行为，作了非常明确具体的定义性规定(德日刑法中并无这类规定)。按照中国刑法第 14、15 和 16 条的规定，犯罪的成立在通常情况下主要取决于两方面要素(在客体和主体均具备的前提下)：一是“行为在客观上造成了危害结果”，二是行为人在主观上对“自己的行为”所引发的“危害社会的结果”具有罪过性的认知态度，两方面均齐备即主客观相统一才得以认定犯罪。在“行为在客观上虽然

23、造成了损害结果”，即至少在客观上行为与结果之9间已经存有条件式联系的前提下，若行为人对该危害结果系“明知”，则为故意犯罪(根据“希望”或“放任”其发生的不同意志因素，又分为直接故意的犯罪和间接故意的犯罪);若系“已经预见”而“轻信能够避免”的，为过于自信的过失犯罪;若系事实上“没有预见”但却“应当预见”的，则为疏忽大意的过失犯罪;若在主观上既非“明知”也非“已知”或“应知”的，则为意外事件因而不成立犯罪。对上述规定若细细品读认真思索，其实在中国刑法的条文中已经较为完整地包蕴着破解因果关系难题之最有效工具，即应追循一种从对客观事实联系的考察再到主观罪过认定的分析思路。由于中国刑法对罪过的界定及种

24、类划分，其精细的法定标准为“对危害结果之心理态度”，若对危害结果无认识则无罪过(相应的危害行为也就无罪)，有不同的认识则罪过亦有不同(相应的危害行为获得不同罪名)，故同样是讨论对客观上所发生的“人为危害结果”的刑事责任归属问题，在中国刑法语境下却可以非常巧妙地通过对主观方面罪过的精确界定予以最终解决，或至少使问题焦点非常明晰。于此，便将生活中多种因素绞缠一团的复杂现象联系，从法律上分解为可以操作的主客观两大层面。特别是从刑法第 16 条的规定中，可以非常明显地体察到这一思路(甚至可以从中较为完整地解读出犯罪构成“四要件”的体系)。须说明的是：本文所倡导的“条件式因果关系”之分析范式，仅仅是在中

25、国现行刑法之规定及刑法解释学之四要件体系的语境下方才有效，并不能以此解说德国刑法典中所规制的犯罪。由于“条件说”只能在逻辑上说明危害行为与危害结果之间在客观上存在必要条件关系，并不可能真正解决对危害结果的“责任”归属问题(须转至主观面再行解决);而这一点，恰恰才是德国刑法理论之所以推出“客观归责理论”的要旨所在，必须在客观面彻底解决行为对结果是否担责的问题(对无责任能力人只能在此层面精确界定其行为意义，以判定其是否应接受刑法所规定的保安处分)。10四、对具体疑案的分析中国现行刑法的明文规定和犯罪构成四要件体系，为刑法解释学破解因果关系之难题，提供了最为简捷、最能依法断案的分析思路和解说范式。下

26、面试运用中国刑法的规定以及四要件体系所预设之析罪路径，对司法实践中在因果关系问题上争议颇大的一起疑案进行分析。警察王某一晚在食店聚餐喝酒处于半醉状态，与邻桌一名也大量饮酒的食客搬运工李某因无意间之动作碰撞发生争吵，双方对骂不休。王某在醉酒状态下大怒吼道：“你娃娃闭上臭嘴”，同时冲上前双手掐住仍坐在椅子上的李某的脖子，约 35 秒后松手回到座位。李某此时脑袋耷拉靠着椅背滑坐在地，昏迷不醒，经众人急送医院抢救但仍不治身亡。经法医鉴定，李某在病理上的死因系脑血管破裂，而破裂之直接原因在于长期的血管畸形致硬化变脆，在大量饮酒、情绪激动、掐脖刺激三方面外力的共同作用下(缺一不可)而瞬间发生;掐脖并未造成

27、明显伤情(即力度不大，属于配合辱骂语言的象征性动作)。本案在处理中形成三种定性意见，即故意伤害罪(致人死亡)、过失致人死亡罪和意外事件。分析此类案件按犯罪构成四要件体系预设之分析路径，须将一个完整案件的事实状态切分为“四大块”分别考察。本案就客体要件和主体要件而言并无分析价值，问题焦点首先集中在客观方面须确定王某掐脖的行为同李某死亡之间是否具有刑法上之因果关系。根据传统的哲学式因果关系之讨论方式，对该案基本上没有达成共识之可能：王某的掐脖行为究竟是李某死亡的条件还是原因，是次要原因还是主要原因，是间接原因还是直接原因，是偶然原因还是必然原因，均有其理由，每一种结论都不过是一种“视角差”而已。而换用国外盛行而本文倡导的“条件式因果关系说”，则非常简单并无争议且在诉讼中几乎无须举证(不证自明的显事实)即可解决。