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1、1关注客观义务深化检察改革检察官客观义务学术研讨会综述近年来, 基于联合国一系列刑事司法文件有关检察官义务的规定, 以及国际上有关检察官客观义务的理论与实践, 我国检察理论与实务部门开始关注“检察官客观义务”问题。7 月上旬, 最高人民检察院检察理论研究所与湖南省人民检察院在湖南平江联合举办了检察官客观义务学术研讨会, 学界和检察实务部门的代表 60 多人围绕检察官客观义务的概念、研究检察官客观义务问题的意义等问题展开了深入讨论。检察官客观义务的概念在世界范围内, 自检察官制度产生至今, 检察官的角色发生了从“国王的守护人”到“公共利益的看护人”的转变。因此, 检察官必须站在客观公正的立场上查

2、明案件真相, 准确地执行法律。正是基于这种判断, 湖南省人民检察院法律政策研究室副主任王国忠认为, 所谓检察官客观义务, 是指在刑事诉讼活动中, 为了发现案件的真实情况, 检察官应站在客观的立场上进行刑事诉讼的义务。直观地说, 检察官客观义务包括两个方面的基本内容, 且两者不可偏废:一是追诉犯罪; 二是考量被追诉者的利益。湖南省郴州市苏仙区人民检察院副检察长唐小琳认为, 检察官客观义务的概念应当从广义和狭义两个方面理解。广义概念指在我国宪法、立法法、人民检察院组织法等法律中规定的, 以及在我国社会主义法治理念树立和执行过程中检察官应承担的义务; 狭义概念仅指在刑事诉讼过程中, 检察官应承担的各

3、种义务。其中, 检察机关的法律监督权是检察官客观义务的核心表现形式。以上观点旨在表明检察官客观义务的核心是法定义务, 对此, 湖南2省邵阳市人民检察院检察长胡波持相同看法。他认为, 检察官的客观义务就是检察官应当做好的事情, 是法定的。与以上观点不同, 湖南省检察官协会副秘书长谭义斌认为, 检察官客观义务主要体现的是执法理念和执法观; 为了有利于发现案件真实, 检察官应当客观、全面地履行职责, 而不是仅仅局限于法定义务。湖南省人民检察院政治部副主任苏勤惠的观点则更进一步, 她认为, 检察官的客观义务是不依检察官的意志为转移的、体现检察官的良心、良知和公平正义观的内心动力, 在司法实践中重视检察

4、官的客观义务, 有利于提高检察官的素质及检察工作的公信力。湖南省人民检察院副检察长卢乐云认为, 检察官客观义务与法定义务不尽一致, 法定义务一定是客观义务, 但客观义务不一定都是法定义务, 立法者只有将更多的客观义务上升为法定义务, 才能不断丰富和完善检察官制度。对于检察官客观义务内涵方面的争论, 来自学界的与会者的思考有所不同。中国人民大学法学院汤维建教授认为, 检察官客观义务是诚信的义务、真实的义务、中立的义务和全面的义务。可以说, 检察官客观义务是指立足于诚信, 着眼于真实, 在中立的立场上全面积极地履行各项检察职能的法定义务。中立的立场, 是指介于国家和个人之间, 既不是站在纯粹的国家

5、立场上, 也不是站在纯粹的当事人立场上, 既不是私人的控诉者, 也不是单纯的国家追诉者。某种意义上讲, 检察官应该是社会正义的探求者、追寻者和实现者, 这是中立立场的基础。另外, 检察官客观义务还是全面的义务, 在检察官客观义务中还应包括填补法律漏洞的义务、伦理的义务等许多方面。它要求检察官要兼顾国家和社会诸多方面的利益。西南政法大学龙宗智教授没有具体谈检察官客观义务的概念, 但谈到了理解检察官客观义务概念的基本思路: 一是不能太宽泛, 不要扩大化, 要严格限制在检察官工作范围内; 二是要注意查明案件的客观事实与法律真实的差别及由此引起的检察官履行职责的法治原则与客观义务的区别; 三是在具体刑

6、事诉讼制度中检察官的地位和立场问题, 即在职权主义诉讼模式中, 检察官如3何“超越”职权主义的定位, 兼顾被追诉人的利益; 在当事人诉讼模式中,除了“对抗”外, 也要关怀另一方当事人。特别是在全国检察机关贯彻宽严相济刑事政策的新时期, 检察机关完全有理由客观公正地行使权力, 甚至在判决作出后, 为了被告人的利益可以上诉。河南省检察机关曾经办理的聂树斌案, 正是体现了检察机关对被告人利益的关照。鉴于我国学界对检察官客观义务问题的研究还不很成熟, 中国政法大学樊崇义教授认为, 检察官客观义务是一个历史的、发展的概念, 从比较法的角度分析, 各国学者对此认识并不完全一致。在我国, 从目前研究成果来看

7、, 为检察官客观义务下定义为时尚早, 关键问题在于现在研究者对检察官客观义务的精神实质的把握仍显欠缺。他认为, 按照通常的理解, 客观义务与法定义务之间还是有区别的, 但法定义务与客观义务的区别有多大? 法定义务与检察官责任有何不同? 结合日本近几年出现的新检察官客观义务理论的思潮, 中国是否应当和如何借鉴检察官客观义务理论的合理内核, 进而构建符合我国国情的检察官客观义务理论? 该理论与我国检察机关的宪法定位、检察权模式关系如何? 诸如此类的基础问题都需要进一步研究并解决。检察官客观义务的研究价值检察官客观义务理论最早诞生于 19 世纪中后期的德国, 后来在法国、日本、意大利及我国台湾地区等

8、实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家和地区亦获得发展, 并在有关法律中得以确认。如 1877 年德国刑事诉讼法典第 160 条第 2 款规定: 检察院不仅要查明有罪的情况, 而且还要侦查证明无罪的情况。意大利刑事诉讼法典第 358 条规定: 检察官可以在庭审中请求无罪判决和为被告人的利益提出上诉。另外, 在奉行当事人主义的对抗式诉讼模式的英美等国也日益重视检察官客观义务的理论与实践。如英国刑事诉讼与调查法规定: 负责调查犯罪案件的警察有义务将其在调查过程中收4集和制作的全部材料进行记录和保存, 检察官在其后的“初次展示”和“第二次展示”中不仅有义务展示其准备在法庭上使用的有利于控方的相关材料,

9、而且有义务展示其不准备使用的而可能有利于辩方的相关材料。在美国, 由于长期以来公众对庭审激烈对抗的浓厚兴趣, “司法竞技”理论被广泛接受。然而, 过分追求对抗使诉讼越来越偏离了发现案件真实、正确裁判的目的。因此, 20 世纪 60 年代之后, 越来越多的美国学者开始对“司法竞技”理论提出质疑, 并主张通过向诉讼程序中加入更多的真实发现因素, 以抑制过分强调对抗给司法公正带来的种种弊端。经以上分析, 湖南省委党校唐世月教授认为, 虽然检察官客观义务理论是随着职权主义诉讼模式的发展而产生的, 但是, 在奉行当事人主义的英美法系国家的检察官也有客观义务的理论与实践。通过检察官客观义务历史发展的比较考

10、察可以发现, 客观义务是检察官工作中的应有之义, 是职权设计的客观要求和人们对检察官在执行职务中所起作用的希望。湖南省人民检察院人民监督员办公室主任罗树中也得出这样的结论: 正是由于检察官客观义务理论正确反映了刑事诉讼的基本规律以及人类社会对刑事诉讼价值目标的共同追求, 才使得该理论在大陆法系和英美法系都获得了认可, 并日渐成为一项国际准则。经对比不难发现, 我国有关检察官客观义务的理论与实践均存在很大差距。湘潭大学法学院申军贵教授认为, 在我国立法中有关检察官客观义务的规定不完善, 司法实践中检察官违背客观义务的情况时有发生。主要表现为: 检察官在证据收集、出示等环节不能全面履行客观义务的要

11、求, 其中不乏立法因素。如 1996 年刑事诉讼法第一百五十条规定,检察机关起诉时, 只需要移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。至于什么是“主要证据”, 根据人民检察院刑事诉讼规则第二百八十三条的规定, 办案人员有权根据案件具体情况确定。因此, 司法实践中就容易出现检察官只移送有罪、罪重证据, 对无罪、罪轻证据不予移送甚至隐瞒等现5象。另外, 司法实践中时有发生的滥用起诉权、限制律师参与刑事诉讼、忽视被追诉者的合法权利等问题, 无一不体现出检察官客观义务理念与制度的缺失。正是基于这样的国际国内环境, 与会者认为, 在目前我国正在推进的检察改革进程中, 在贯彻宽严相济刑事政策

12、和开展社会主义法治理念教育的新时期, 进行检察官客观义务问题的研究是必要的。结合我国实际, 研究并实践检察官客观义务, 有利于加强检察机关的法律监督能力, 有利于全面查明案件真相, 有利于检察官正确行使追诉权, 也有利于我国刑事诉讼模式的改革与完善。西南政法大学孙长永教授进一步解析了检察官客观义务对检察官的“限制”与“保护”价值。所谓限制指检察官在侦查阶段不能仅收集有罪、罪重等有利于追诉的证据, 还要遵循公正客观原则, 查证有利于被追诉者的证据。保护则是指检察官有权以客观义务对抗外来各种因素对公正办案的影响或干预,确保检察官依法独立办案。具体到公诉工作, 以客观义务理论为指导, 检察官可以在法

13、院审判阶段根据案件的情况变化, 适时调整公诉对策, 恰当准确支持公诉, 行使法律监督职责。汤维建教授则更看重检察官客观义务理论对检察机关及其工作人员树立现代法治理念方面的价值。他认为, 除了有利于解决目前检察工作中存在的问题外, 检察官客观义务理论还有助于促进检察官转变检察工作观念, 即从国家本位转向社会本位、从重点强调打击犯罪转向打击犯罪与保障人权相结合、从对抗性司法转向协同性司法、从斗争性哲学转向和谐哲学。当这些转变开始发生或者完成的时候,正在进行的检察改革就必然会取得巨大的进步。应当引起关注的几个问题尽管检察官客观义务理论在国际范围内有成功的实践, 且对于我国检察改革等方面也具有积极意义

14、, 但学界对该理论的疑问也应当引起关注。湖南省委党校唐世月教授在研究了有关检察官6客观义务的学术争论之后, 总结出质疑意见主要有两点: 一是检察官的主要职责是追诉犯罪, 与客观义务中考量被追诉人的利益在心理学上存在角色冲突; 二是从检察官工作和考核机制等方面看, 胜诉的欲望与利益往往会导致检察官漠视客观义务, 但不需要因此承担法律责任。对于理论上的质疑, 司法实践也不乏佐证。唐世月教授的研究资料表明, 在检察官客观义务理论的发源地德国的检察实践中也出现了与理论反差的状况: “实践中, 检察官为了被告人的利益而提起上诉的情况很少发生德国检察官尽量避免提起日后被证明不成立的指控, 这与法律要求的公

15、正性无关, 而是检察官的效率和职业作风的要求。一旦做出起诉决定, 德国检察官将抛开他们的中立姿态,尽力赢得诉讼。 ”这种状况说明, 检察实践与检察官客观义务理论的价值追求还存在着不容忽视的差距。目前我国对检察官客观义务理论研究尚处于起步阶段, 如何看待这种差距是每一个研究者无法回避的基础问题。对此, 樊崇义教授认为最基本的研究思路是要立足于中国国情, 从我国实际出发。当前研究检察官客观义务理论, 首先, 要与我国的检察制度和工作机制改革相结合, 探讨如何借鉴客观义务理论的合理内核, 为我国的制度和机制建设服务。如在客观义务理论指导下建立完善、客观、全面的证据调查、采集制度等。其次, 要研究客观

16、义务理论与法律监督的关系, 特别是如何借鉴客观义务理论, 进一步加强检察机关的法律监督能力建设。第三, 要研究客观义务理论与诉讼模式改革的关系。尽管检察官客观义务理论产生于德国, 但在实行当事人主义的国家也有表现。之所以如此, 原因莫过于诉讼模式的不同并不影响检察官良知、良心的养成。第四, 要研究客观义务与查明案件事实真相的关系。客观义务理论虽然有助于查明案件, 但由于案件真相的不可再现性, 决定了确定案件真相是否查明只能依据相应的证明标准。也就是说, 经法律认定的案件真相与客观的案件真相不可避免地会存在差异, 这就需要检察官在履行客观义务与依法查明案件之间做出判断与选择,需要正确处理二者间的

17、关系。7与以上基于我国检察实践的视角不同, 龙宗智教授从法治理念和法律原则的角度阐述了他的关注点。第一, 如何理解检察官客观义务与检察机关依法独立行使检察权的关系? 根据宪法规定, 我国的检察机关是国家的法律监督机关, 在职能实现过程中有很强的职权主义甚至超职权主义的特点。在这种情况下, 检察官客观义务与我国检察机关的法律监督机关的定位是否发生冲突? 第二, 虽然要求检察官履行“客观义务”是体现了对被追诉者的诉讼关照精神, 但不容忽视的是, 伴随着刑事诉讼法的完善和修订, 我国刑事诉讼模式的当事人化的趋势越来越明显, 而在以上有关学者谈及当事人主义模式下的检察官客观义务时, 透露出的是超越当事

18、人主义的信息。也就是说, 在当前引入检察官客观义务的考量,将对我国正在进行的司法体制和工作机制改革进程产生何种影响还需要审慎评价。第三, 在我国, 客观公正行使权力是检察机关履行职能的基本原则, 该原则同检察官客观义务的内涵有没有差异? 在已有的客观公正原则之外研究检察官客观义务理论的基础和依据需要进一步阐明。在强调了检察官客观义务理论对我国检察改革的重要价值和意义后, 汤维建教授深入分析了在我国检察改革进程中, 构建检察官客观义务相关制度和机制应当正确处理与把握的几种关系: 一是与党的领导的关系; 二是与权力机关的关系; 三是与政府等行政执法部门的关系; 四是与检察机关依法独立行使检察权的关

19、系; 五是司法社会化与司法理念的关系; 六是司法职业化与大众化的关系; 七是研究者的价值观和方法论的关系。汤维建教授还指出, 研究检察官客观义务问题, 不能仅限于刑事司法领域, 还应当关注检察官在民事、行政法律监督范围内的法定职责和客观义务。因为, 我国检察机关的法律监督权是包含民事、行政监督在内的完整的法律监督权。特别是实践中, 民事、行政法律监督较之于刑事法律监督明显薄弱的情况下, 强调检察官的客观义务, 更有利于检察官形成良好的职业操守与客观公正的法治精神, 提高民事、行政法律监督的质量和水平。8“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内

20、容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳

21、地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显

22、。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主9义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的

23、，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可

24、能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势10距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳

25、地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总

26、是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。