对正当防卫的若干思考.doc

1、1增刊 对正当防卫的若干思考政和县委党校 叶炜军摘 要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利和手段，它对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。文章首先从理论和司法实践上，对如何准确界定正当防卫进行了探讨；进而，文章对如何正确行使正当防卫进行了分析，并提出了一些看法。关键词：正当防卫；若干思考；正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利和手段，它对于遏制和减少违法犯罪行为的发生，起到了积极的作用。然而，在现实生活中，人们对正当防卫的理解仍然不尽相同，这对其顺利实施和作用的发挥造成了一定影响。因此，在新世纪新阶段进一步探讨如何界定正当防卫，从而正确行使

2、这项权利，具有十分重要的意义。一、如何界定正当防卫正确界定正当防卫是正确行使正当防卫的基础。只有正确地界定正当防卫，才能使人们正确的、毫无后顾之忧的行使正当防卫的合法权利，从而发挥正当防卫在各方面应有的积极作用。正确界定正当防卫应从以下两个方面着手进行。1、理论上的不同观点正当防卫，根据刑法第 20 条第 1 款规定是指：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 ”从正当防卫的定义上我们可以看出，一个完整的正当防卫行为是由诸多要件构成的。对正当防卫的界定实际上就是对这些构成

3、要件的界定。即只要、也只有符合这些要件，才能成为正当防卫行为，受到法律的保护。关于正当防卫的构成要件，理论界有不同观点。概括起来主要有下面三种观点：第一种观点为五要件说。这种观点认为正当防卫必须符合五个条件， “必须有不法侵害行为发生；不法侵害行为必须正在进行；必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；防卫行为必须针对不法侵害者本人实行；防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。 ”第二种观点为四要件说。这种观点认为正当防卫应该具备四个条件，它们分别是， “必须是对不法侵害行为，才能实施正当防卫；必须是对正在进行的非法侵害行为，才能实施正当防卫；必须是针对

4、实施不法侵害行为人的实施防卫；防卫行为不能超过必要的限度。 ”第三种观点为“二要件说” 。这种观点首先将正当防卫的构成分为两个要件：先决要件和合法性要件，然后又在各个要件下分析出几个因素。 “先决要件包括：第一、必须有来自对方不法侵害行为的发2生；第二、必须是不法侵害行为已经着手实行或者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括：第一，必须是为了制止违法或者犯罪的侵害行为，只能以对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实施，而不能针对第三者实行；第二，必须是为了保护公共利益、公民的人身和其他权利；第三，不能超过必要的范围。 ”与此相类似的还有一种分类就是将正当防卫的条件分为侵

5、害方面的条件和防卫方面的条件。如“侵害方面的条件包括：第一，必须有不法侵害行为；第二，必须有实际存在的正在进行的不法侵害。防卫方面的条件包括：第一，防卫必须对不法侵害者本人进行；第二，防卫不能超过必要的限度，造成不应有的危害。 ”可以看出，这两种分类的实质内容要么与五要件说一致，要么与四要件说一致。2、司法实践中容易发生错误界定正当防卫的行为司法实践中对正当防卫的界定，一个是根据理论界定，即根据构成要件来界定；另一个就是与几种容易和正当防卫发生混淆的行为相区别。这几种行为因其在形式上与正当防卫十分相似，具有很大的迷惑性，主要有以下几个：、偶然防卫，也称巧合防卫。是指故意侵害他人合法权益的行为，

6、巧合了正当防卫的客观要件，但主观上没有防卫意识，因而不属于正当防卫。比如，某甲正在强奸某女，乙却并不知情，误为自愿行为；但乙出于对甲的宿仇，遂棒击甲头部，致其停止强奸、重伤倒地，乙亦随即逃逸。巧合防卫虽在客观上吻合防卫要件，但行为人基于不法侵害的意图，故不能以正当防卫界定。、互殴、聚众斗殴、械斗等行为。这些行为都是为了侵害对方，而不是为了保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。但在斗殴的过程中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，一方继续侵害的，前者出于防卫意识进行正当防卫；其二，在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的

7、凶器，另一方面生命受到严重威胁的，后者可能出于防卫意识进行正当防卫。、挑拨防卫。所谓防卫挑拨就是指以挑拨、寻衅等不正当手段故意激怒他人，引起他人向自己袭击，然后借口防卫故意伤害他人的行为，对于防卫挑拨，应以有预谋的故意犯罪论处。、为了保护非法利益而实施的侵害行为。正当防卫的主观目的是为了保护公私财产免受正在进行的不法侵害，其主观目的具有鲜明的正义性。为保护非法利益而实施的侵害行为，其主观目的与正当防卫的主观目的背道而驰，故不属于正当防卫。综上所述，笔者认为，在理论上，五要件说与四要件说的唯一差别在于五要件说将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一，另外的四个要件没有本质的区别。因此，笔者比较赞成

8、五要件说，因为刑法上设立正当防卫制度的出发点，在于及时维护合法权益。与这一立法意图相适应，刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。如果目的不3正当、不合法，即使在行为的形式与外观上符合防卫的要求，同样不能得到刑法上正当防卫的评价。因此防卫的目的也是要件之一。所以在界定正当防卫时，首先应该保证正当防卫构成要件的完整性，五个要件缺一不可。其次，要能灵敏的分辨正当防卫与其它容易混淆的行为的区别，同时根据具体情况进行判断，正确定性，从而在理论和司法实践中准确界定正当

9、防卫。二、如何正确行使正当防卫正确行使正当防卫，包含两方面的内容：第一、在什么样的情况下可以行使正当防卫，这是正确行使正当防卫的基础；第二、如何进行正当防卫，这是正确行使正当防卫的保证。下面着重从五个方面对如何正确行使正当防卫进行分析。1、必须有不法侵害行为发生有侵害才有防卫，有不法侵害的客观存在，才会有防卫反击的必要性。不法侵害行为是实施正当防卫的客观前提。所谓不法侵害就是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。它主要包括两个方面的内容：不法性和侵害性，两者紧密结合，缺一不可。、不法性。 “不法” ，就是“违法” ，它是法律对侵害行为的性质所作的否定评价。侵害行为被认定为不法，即意味着它是违反现

10、行法律规定的，具有违法性要素，所以可以进行正当防卫，这就成为正当防卫的合法性前提。、侵害性。作为正当防卫前提条件的要素， “侵害”有其特定的含义。首先，不法侵害必须是一种行为，其主体可以是相应的自然人或单位。其次，这种行为必须具有社会危害性，也就是它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。在理论上，这种行为有危险说与实际危害说两种观点。笔者认为，不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能构成侵害，成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。那么，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫呢？从刑法的有关条文看，不法侵害行为，既包括一

11、般的违法行为，也包括犯罪行为。刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，这表明只要是不法侵害行为，就可以进行正当防卫。比如按照刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪，因为这种行为是一种不法侵害，所以也可以实施正当防卫行为。2、不法侵害行为必须正在进行不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。在具体界定时，刑法上使用了“正在进行的不法侵害”这样一个显得有些抽象和原则的用语，给司法上的认定带来了困难。笔者认为，在理解这一要件时，有必要引入现实存在性和紧迫性这两个观4点。即“正在进行的不法侵害”

12、，必须是客观存在的、具有紧迫性的不法侵害。其一，不法侵害必须是现实存在的。对于假想的、不存在的不法侵害不能实施正当防卫。如果行为人因此而进行所谓正当防卫，造成损害的，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫，应按其主观上的罪过进行定罪。即如果属于行为人当时主观上能够预见到的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。其二，不法侵害还必须具有紧迫性。就是说，不法侵害行为与危害结果之间的关系是紧密相连的，不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生，例如抢劫，强奸等。如果不法侵害行为与危害结果并不是紧密相连的，而是须经过一个过程，才可

13、能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果的，例如职务犯罪、妨害婚姻家庭犯罪及渎职犯罪，哪怕其行为“正在进行” ，通常仍构不成紧迫状态，完全可以通过司法途径去解决，也就不能进行正当防卫。因此，只有对那些正在进行并且已经形成侵害紧迫状态的行为，才有实施正当防卫的必要性。3、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害实行正当防卫防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫的主观条件，也是刑法

14、规定上免责的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，那么也就无正当可言，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，目的不正当、不合法，丧失了正义性，也就丧失了正当防卫成立的先决条件和首要条件，即使在行为的形式与外观上符合防卫的要求，也不能得到刑法上正当防卫的评价。比如上文提及的挑拨防卫、互殴、聚众斗殴、械斗行为、为了保护非法利益而实施的侵害行为、偶然防卫（巧合防卫）等行为。因此，笔者认为，认定是否属于正当防卫，从其主观目的上看，必须以是否具有正义性来确认，即必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。4、防卫行为必须针对不法侵害

15、者本人实行实行正当防卫必须是针对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参与人，只能损害不法侵害者本人的利益，但不能损害第三者，这是正当防卫的对象条件，是由正当防卫的本质决定的。这是因为，不法侵害的行为只能来自侵害者。因此，正当防卫只能针对不法侵害者本人实行（共同犯罪除外） ，使不法侵害行为人不再继续实施侵害。如果是针对不法侵害行为人以外的第三者进行防卫，就不可能达到排除和制止不法侵害、保护合法利益的目的。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫。在实际行使正当防卫的过程中，针对不法侵害行为人进行防卫，主要包括两种情况：一是针对不5法侵害行为人的人身进行防卫，二是针对不

16、法侵害行为人的财产进行防卫，即当不法侵害行为人使用自己的财产作为犯罪的工具或手段时，如果能够通过毁损其财产以达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过损毁其财产以进行正当防卫。而针对不法侵害行为人人身、财产以外的利益加以损害的，不可能实现正当防卫的目的。5、防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度造成重大损害的，则造成防卫过当，应负刑事责任。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。参考文献1 程荣斌主编.刑事诉讼法概论M.北京：中国长安出版社，2003 年2高铭暄主编.新编中国刑法学M.北京：中国人民大学出版社，1999 年，第 283 页3 陈兴良等著.刑法教程M.北京：中国长安出版社，2003 年4 赵秉志主编.疑难刑事问题司法对策 （第四集）M.长春：吉林人民出版社，1999 年，第 6162 页.5 何秉松主编.刑法教科书M.北京：中国法制出版社，1997 年，第 339340 页.政和县委党校 教研室主任 联系电话: 13365999351 0599_3337801