对民间借贷合同中债务人、担保人愿意接受强制执行承诺的理解.doc

1、1对民间借贷合同中债务人、担保人愿意接受强制执行承诺的理解最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 （以下简称）和公证程序规则对具有强制执行效力的债权文书公证所具备的条件作了明确的规定，其中都有“债权文书中载明债务人不履行或不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺”的规定。 公证法第三十七条规定：“对公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”中公协五届理事会五次会议通过的办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见 （以下简称）第六条也规定：

2、“当事人申请办理具有强制执行效力债权文书公证，债权文书中应当载明当债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行义务时，其愿意接受强制执行的承诺” 。等等。表明债务人、担保人愿意接受强制执行的承诺条款，是公证机构赋予债权文书强制执行效力以及该债权文书能否得以强制执行的必不可少的先决条件。债权文书或其附件（包括补充条款、承诺书）中没有债务人愿意接受强制执行承诺的条款，公证机构即不能对该债权文书赋予强制执行效力。民间借款合同作为联合通知规定的公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围，所以对民间借款合同赋予强制执行效力，该合同中理应有借款人愿意接受强制执行的承诺条款。 2公证实践中，由于当事人的对办理赋予

3、民间借款合同强制执行效力公证所具备的条件缺乏了解，造成他们在申请办理该项公证时，所提交的借款合同中借款人愿意接受强制执行的承诺条款表述千差万别。有的约定“本合同经公证后具有强制执行效力，可以依法向有管辖权的人民法院的强制执行” ；有的约定“本合同如发生纠纷，双方协商解决，协商不成的，向有管辖权的人民法院申请强制执行” ；有的约定“双方同意对本合同进行公证，公证后本合同即具有强制执行效力，出借人可以申请人民法院的强制执行” 。等等，不尽相同。有的公证员认为，只要借款合同中有强制执行条款，甚至出现强制执行的字眼，即可对该借款合同赋予强制执行效力。有的公证员认为，强制执行作为合同当事人约定的条款，是

4、当事人意思自治的体现，债务人、担保人理应受此约束，可以赋予强制执行效力。我处质量检查中发现的问题也印证了实践操作上公证员理解不一。其实，这种认识是不正确的，是对债务人、担保人愿意接受强制执行的承诺这项公证必备条件的理解不够深入，不够全面。对此，即使公证机构据此赋予借款合同强制执行效力，也很难保证将来借款合同能够得到顺利地执行。 按照词典的解释，承诺的涵义如下：一是是指人与人之间，一个人对另一个人所说的具有一定憧憬的话，一般是可以实现的；二是对某项事物答应照办。 合同法规定的承诺是指受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意要约的全部条件而与要约人成立合同。公证机构办理的赋予强制执行的债权文书中

5、债务人愿意接受强制执行的承诺显然不是合同法所说的成立合同的承诺，也不是通常意义上的承诺，而是具3有法律意义、能够引起一定法律后果的承诺。这种承诺的内容是债务人不履行或不完全履行义务时，其愿意接受强制执行的意思表示。承诺的意思表示必须具体明确，不能模糊不清。同时，承诺既非债权人的合同权利条款，也非债务人的合同义务条款，而是债务人、担保人认可的违约责任条款。当债务人不履行或不完全履行借款合同义务时，债务人根据自己的承诺，同时经过债权人的申请等司法救济的启动程序，承担对自己不利的法律后果。承诺的法律后果是，一旦债务人、担保人不履行或不完全履行义务时，债权人即有权依据相关公证书申请法院的强制执行，债务

6、人、担保人须依其承诺接受人民法院对其财产的强制执行，包括冻结、查封、扣押、划转等等。诸于上述“本合同如发生纠纷，双方协商解决，协商不成的，向有管辖权的人民法院申请强制执行”等表述，与公证法及相关办证规则对债务人、担保人承诺的要求大相径庭，如不加以修改，后果将非同小可，一旦债务人不能履行借款合同约定的义务，担保人不履行担保义务，其很有可能以没有作出愿意接受强制执行的承诺或承诺不符合相关规定而提出执行异议，进一步导致经过公证的债权文书不能得到人民法院的强制执行。 因此，公证机构在办理对民间借款合同赋予强制执行效力公证时，应当建议当事人对类似上述表述的合同条款进行修改，使债务人、担保人的相应承诺明确

7、化、具体化，真正符合公证法和相关办证规则对公证员办理强制执行效力的债权文书的要求，切实保证债权人的合法利益，从而体现公证的价值。实践中，比较全面准确的表述可以分两部分进行： 4第一部分关于接受强制执行的承诺：合同各方当事人约定，同意对本借款合同办理强制执行公证，本合同经公证后即为具有强制执行效力的债权文书，借款人、抵押人承诺：如不能按时还款付息，届时放弃一切实体和程序上抗辩的权利并愿意接受人民法院强制执行，如果涉及分次还款或分次付息，只要任何一期没有按照合同还款或者付息的，均视为借款人违约，借款人和抵押人都愿意解除合同和放弃一切实体和程序上抗辩的权利，接受人民法院强制执行并且借款人和抵押人都愿

8、意对未偿还的全部债务接受强制执行。 第二部分关于核实方法和程序的承诺：合同各方主体同意并承诺：送达人如果需要通知借款人或者抵押人的，可以电话通知、邮寄通知或者公告通知。电话通知以各方当事人在合同中约定的电话为准（电话如有更改，应在更改后三个工作日内通知合同各方当事人和公证机构） ，电话通知时，如遇到电话停机、关机或不在服务区时，以通知人拨打电话之日为通知到达之日。邮寄送达以各方当事人在合同中约定的住址为准（住址如有更改，应在更改后三个工作日内通知合同各方当事人和公证机构） ，只要通知人按照本合同约定地址邮寄了通知，邮寄之日，即视为送达之日。公告送达时，送达人可以在郑州区域内的报刊上刊登公告，公告之日即视为通知送达到借款人或者抵押人之日。选择何种通知方式由送达人决定，合同各方主体对此不提出任何异议。借款人还款后或在收到公证机构的核实电话或核实通知后，乙方应在三个工作日内向公证机构提供完全履约的证据，如未能及时提交完全履约凭证，并且联系不上债务人、抵押人，或有异议但未能提出充分证明材料，公证处则可视5为借款人、抵押人承认并同意出借人向公证机构提出借款人违约的主张，同意公证处按照债权人的要求出具强制执行证书，申请法院对其进行强制执行，执行的标的以债权人提供的证明为准。借款到期后，借款人支付给出借人的资金统一认定为归还的本金。