不以赢利为目的的特许经营.doc

1、1不以赢利为目的的特许经营美国在其第一个国家公园建立将近 100 年之际的 1965 年颁布了政府特许经营政策法案 ，其中的第一条首先阐明政府特许经营政策法案的目的与建立国家公园的基本目的是一致的：保护国家公园的风景、野生动植物、自然和历史目标，不仅为当代人提供可以某种方式享有的资源，也为后代人提供不受损害的可以享有的资源。然后，该法案明确指出，保护国家公园资源的价值，就需要对其中的公共住宿、娱乐设施和服务设施等进行严格的控制，以防止无管制地、随意地使用这些设施。合同严过于法律 政府特许经营反映在政府规制行为上，是一种“以合同方式进行管制”的方式。因此，政府特许经营合同比法律法规更严格、更具体

2、。政府特许经营的重要特征之一是单个项目层次的而非整体层次的，正因为此，特许经营合同的条款才能够约定得比国家法律法规和国家公园总体规划更具体、更详细。显然，未经合同约定的经营行为一律是不许可的，其隐含的意义是。特许经营合同是比法律法规和总体规划更为严格的契约。 具体地，每一个美国的国家公园特许经营权的授权主体是美国国家2公园管理局(美国国家公园的国家管理机构，1916 年依法成立)的上级主管美国内政部部长，具体的特许经营合同的管理是美国国家公园管理局。这样，美国政府保护其自然文化遗产资源的思想、理念和对资源的基本规制，就可以通过特许经营合同条款的形式全面、完整并且非常具体地体现出来。例如，到 2

3、005 年，美国国家公园管理局特许经营项目直接管理着在 130 个国家公园的 591 个特许经营合同。 政企分开非盈利 通过特许经营，充分体现资源保护、管理、监督由政府承担，经营(包括向游客提供的食、宿、交通和娱乐服务)由第三方(既不是政府，也不是遗产管理机构)提供的政企、事企分开的模式。实现政企分开、转变政府职能可能是特许经营的终极效果，而并非如有些学者所判断，以此推进美国国家公园的私有化改革。 美国国家公园推行特许经营不以盈利为主要目的。虽然在美国特许经营政策法案第三条中明确规定，允许并授权给被特许经营者在履行其应尽义务的前提下，取得与其资本投入相称的盈利。但是，与每年20 亿美元的保护管

4、理预算相比，美国国家公园管理局管理的政府特许经营每年仅取得约 8 亿美元的特许经营费收入。不仅如此，按照政府特许经营政策法案的条款，美国国家公园管理局还对某些投资改善国家公园内不动产的特许经营者实行补贴。 3引入竞争游客获益 政府特许经营的目标是让游客获益，恰恰没有考虑让管理机构获利、让经营者获暴利的目标，因此，特许经营需要通过竞争而不是垄断获得。1998 年，美国颁布了1998 国家公园管理局政府特许经营管理修正法案 ，它废止了政府特许经营政策法案中的某些条款，为了引进竞争机制、提高游客得到服务的质量、更好地保有娱乐和服务设施、不使国家公园内的商品和服务价格高于园外同等水平、不使一些特许经营

5、者获得暴利，在特许经营合同筛选过程中，特别优先考虑小经营者、短合同经营者(一般为 10 年，最长不超过 20 年，而不是过去的 30 年)，采用新的补贴计算公式(鼓励特许经营者放弃经营权，而不是拥有经营权)。 简言之，美国国家公园实行特许经营目的：在国家公园中引入私人资金向游客提供服务。其特许经营项目包括，旅馆、汽车旅馆、简易小屋、房车场、帐篷等。经营收入的数量并不是国家公园政府特许经营的目标，相反，法案规定，经营收入要服从被特许区域的资源保护目标以及以合理的价格向游客提供充足且恰当服务的目标。 风波不断为哪般 我国的自然文化遗产资源保护体系包括世界遗产(世界自然遗产、世界文化遗产、世界文化与

6、自然混合遗产、文化景观等)、风景名胜区、自4然保护区、地质公园、森林公园等。伴随着改革开放的进程，我国遗产资源体制改革经历了数次风波，上世纪 90 年代末，风景名胜区旅游企业上市一度甚嚣尘上，待其告一段落后，2004 年前后，在我国的一些国家级风景名胜区和自然保护区又兴起了“特许经营权转让”之风。 目前我国自然文化遗产资源特许经营存在的核心问题，除了承袭上市时的整体转让、垄断经营等特征外，还普遍存在基本概念混淆、法律原则不清晰、操作规则混乱、监督机制缺失等弊病，由此，必然会对遗产资源的保护产生管理风险。然而，令人担忧的是，有些政府官员和学者却热衷于承认和接受现实、提出将所谓的遗产“特许经营”行

7、为规范化，把遗产资源等同于高速公路、出租车、水务等产业，套用市政公用事业特许经营的概念，甚至提出将风景名胜资源作为资产，在经营中实现增值，而无意从基本概念、法律原则、风险防范等方面进行澄清和分析讨论。 张冠李戴祸之源 在我国广泛使用的“特许经营”源于“franchise”和“concession”这两个英文单词的翻译。然而它们的经济学含义是有区别，在不同的问题情景下将这两个概念混淆，一概含混地统译为“特许经营” ，容易产生歧义甚至谬误。 商业特许经营(franchise)与政府特许经营(concession)相比，商业特许经营实际上是一种专营特许许可，泛指给予或授予一般的商业专营5权的特别许可

8、，形式可以多种多样。一般而言，商业特许经营涵盖的范围较大。 我国商业特许经营管理办法第二条规定，商业特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。 政府特许经营与商业(专营或分销)特许经营相比，政府特许经营更强调事物或资源的所有者授予或售予他人使用或经营的权利。政府特许经营涵盖的范围较小，只是商业特许经营的子集。它一般指私人参与投资或承租的项目，是现代合同式规制的主要实现方式。 本文中的遗产地特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过公开、透明的竞争机制，选择

9、某项公共产品或服务的投资者或者经营者，明确其在一定期限、一定范围内，不违反遗产保护前提，以微利或不赢利的方式向游客或访问者提供某项公共产品或公共服务的制度。 政府特许经营，特别是遗产地的政府特许经营一般不具有专营或分销的含义，而突出以具体的合同约定所表达的所有者对经营者的特别许可。因此，国家级风景名胜区和自然保护区的政府特许经营的特许人应该是政府。 与以“命令一服从”为特征的传统行政行为不同，政府特许经营具有以下的特征：政府特许经营特许人与被特许人的法律地位是平等的；政府特许经营以特许人和被特许人的自愿为前提，表现为双方的互选性和妥协性；政府特许经营缔结过程的公开性和竞争性；政府特许经营合6同

10、援用民法或私法(如合同法)并不意味着此类合同就因此成为私法契约。有学者认为，风景名胜区和自然保护区政府特许经营合同的性质是一种行政合同。但是，目前我国在理论上没有认识到此类政府特许经营制度的公法性，致使在实践中过多地强调该制度的私法性，甚至将政府特许经营完全等同于普通的商业特许经营合同。 厘正含义助发展 在法律意义上，商业特许经营属于私法领域，签订的特许经营合同属于民事契约。政府特许经营的问题，相对于商业特许经营比较复杂，它作为市场经济条件下政府职能转换的必然产物，到底属于公法还是私法，法律界尚存在一些争议。然而，厘正其法律含义有助于政府特许经营今后的存在和健康发展。 按照上节的定义，遗产地特

11、许经营应属于行政许可，是一种公法行为，而非商业交易。因此，遗产地特许经营合同是一种行政契约，而不是民事契约。有学者明确提出，公法性是风景名胜区特许经营的主要法律属性。遗产地政府特许经营的公法属性主要取决于几方面的因素： 遗产地特许经营的公益性目的。比如，美国国家公园特许经营严格规定，提供休闲的方式不会对子孙后代享有资源造成损害。国家公园内所提供的必要公共设施、设备和服务应该受到严格控制，以预防无管制和被滥用。旅游活动不能过度损害公园资源和价值；公园内的服务设施和服务项目与最有效的保护资源和价值相一致。 7政府是政府特许经营合同的特定主体。遗产地特许经营合同的一方特定主体是政府，而不可能存在于公

12、民之间、社会组织之间或公民与社会组织之间。政府特许经营在解除禁止和赋予行政许可的实质要件上，与一般的行政许可没有两样。而政府特许经营合同的行政性，体现为合同双方虽然法律地位平等，权力和义务的并不对等，集中表现为政府作为行政主体在契约中拥有一系列特权，比如，要约权永远在行政主体一方；对参加特许经营合同竞争方的资格审查等等。 在明确了遗产地特许经营属于行政许可的公法行为、特许经营合同属于行政契约的法律性质后，我们可以得到这样的判断：遗产地政府特许经营不是纯粹的商业交易行为，不能改变政府对于遗产资源的保护意图。被特许经营方不过是依照合同，代政府履行向游客提供服务职责的工具，特许经营行为不应以赢得高额利润甚至谋取暴利为目的。