民法传统与普通法传统中法官选任的比较.doc

1、1民法传统与普通法传统中法官选任的比较在西方三大法律体系中，由于法官选任方式和法律教育的差异，对法官的专业性和威信要求自然也高低有别。在全面推进依法治国的背景中，司法体制改革正逐步铺开，法官选任标准是司法体制改革中重点解决的问题之一。民法法系与普通法系中对法官选任的影响因素对对我国司法制度改革中法官的选任标准的提升有较大影响。 一、两大法律体系中的法官的选任标准概述 在民法法系国家中，法官是一个被立法者所设计和缔造的运用立法的机器，法官的主要职责在于解释和适用法律，而不是创制法律。他们无须具备丰富的实务经验，最主要选任标准是法官专业水准。民法体系国家一般都设立了法官从业资格考试或司法考试，此类

2、考试要求严苛，难度系数大，通过率极低，且要求考试合格后经过一段时期的职业培训，才能正式任职法官。在普通法法系国家，任选法官要求候选人专业水准与威信双重并重。强调法官须由富有实务经验且道德学问优秀的人担任，要求法官“年长、经验、精英” 。它们的法官一般从律师中选任，取得律师资格并有丰富的律师从业经验是担任法官的必要条件。 尽管两大法系中法官任选的标准存在差异，但任命法官的基本业务资格标准大致相同，即（1）都必须通过律师资格考试，甚或在此基础上还要通过更为严格的国家考试；（2）都必须接受过正式法学教育，获得法学学位；（3）都必须接受专门执业培训，要求有专门法官职业培训或2律师执业经验1。 二、两大

3、法系中影响法官选任标准的因素 （一）法官选任方式 各国法院的法官选任形式不同，但基本上分为两种：选举制和任命制。大多数国家采用任命方式，少数国家采取选举方式，也有的两种方式兼用。如普通法系中，英国采用任命制，美国联邦法官采取任命制，在地方 50 个州和哥伦比亚特区，采取选举制度；民法法系中，瑞士采取选举制；德国联邦法官采用任命制，各州法官由州司法部长同法官选任委员会共同决定。 法官选任方式不同，选任标准的侧重点也不同。选举制主要目的是保持司法独立，法官由选民投票产生，留任须重新参加选举。在选举制中法官的选任标准是不确定的。选民对司法的理解、社会需求、职业、受教育程度、所在党派等因素会影响他们对

4、法官选任标准的认知。选举制产生的法官专业性和威信没有必然保证。任命制是法官任免机关经过考察而直接选任法官，多数国家由国家元首任命 ，也有其他国家以其他机构任命的，如政府首脑或者政府机构、法官委员会、议会、最高法院或者最高法院首席大法官2。 在普通法系国家中，采取从个案件中抽象出规则然后运用到个案的模式。这种模式要求法官专业水平和威信兼具，因此，选任法官标准重点在法官的经验积累和专业素养，标准十分高，被任命为法官被看做是姗姗来迟的辉煌成就。在民法法系中，大多数国家是成文法国家，裁判模式是从普适的法律规则中找出适用案件的法规。其选任标准侧重于法3官的专业素养，大学毕业的法科学生再通过考试和考核后，

5、便可成为法官。 （二）法官的法律教育 各法系的法官任职资格基本是要求接收正式的法学教育，获得法学学位。法官所受的法律教育直接影响法官内在素养，教育模式影响法官选任的标准。 在民法法系国家，学生先对法律整个法律制度的结构系统了解，初学时，在某种程度上脱离事实而以该制度组织、方式和原则的已有观点为开端，学习特殊的法律推理方式，并学习达马斯卡所谓的“法律原理”3。教学资料一般由系统的论著和（在适当的场合）法典注释构成。这种重理论和法律规则体系的教育模式，奠定了学生的专业理论基础，学生们会获取“法律原理”方面的技巧和大多数重要法律部门的基本原则的知识，而从事法律研究的能力、对实际法律问题的了解十分有限

6、。因此，选任法官时，亦有实务经验要求，如法德两国虽规定两次考试，但第二次考试前要求候选人有一定实务经验累积。 在普通法国家，学生入学后就阅读案例，在授课中，讲授法律理论的实际运用和具体的社会问题相对较多。这种法律实践教学注重学生法律实践经验的积累，它虽让学生有一定的法律理论实践经验，但先例中的法律规则并非终极真理，有可能被重新塑造；且出现法律空白时需要法官作成先例，创造法律，这些情况要求法官不仅要有深厚的理论基础，并要求法官富有除法律实践外的其他社会经验。故在法官的选任标准中，从事法律实务工作的年限是一个重要的考核标准。如英国，要先成为四4大律师公会之一的出庭律师，在律师公会的法律学校学习实体

7、法近一年，通过第二词考试。4而后加入律师组织，跟随出庭律师实习一年。 民法国家和普通法国家法律教育方面的不同，是两大法律传统不同的自然产物。 “民法法律教育的独特之处在于它使那学者立法传统延永久化的方法论，正如我们的“判例教学法”出自但又转用于维护法官制度的普通法传统一样。 ”两种不同的法律教育，都是因循着各自的历史条件所规定的基本途径发展，民法法系，从罗马法复兴时代开始，法律教育就是大学的领域；在英国，法律教育起初就有律师界控制。随时代发展，两大法系国家减少法律教育方面差异的措施已经出现，它们都致力于寻求理论与实际的更佳平衡，民法法系认识到实践工作、个别指导的重要，普通法作为学术研究对象进入

8、到大学。 三、两大法系法官选任标准对我国法官选任标准改革的影响 党的十七大报告、十八届四中全会报告都提涉及到司法体制改革中加强法制队伍工作建设， “建立法官逐级遴选制度。初任法官由高级人民法院统一招录，一律在基层法院任职。上级人民法院一般从下一级人民法院的优秀法官中遴选。 ” 我国是民法法系国家之一，在法官选任上是选举制和任命制两者兼采，法院院长即首席法官采取选举制度，副院长以下法官产生则由本法院院长提名，由本级人大常委会决定任命。法院院长由政党推荐候选人，但无法保障提名人质量；院长提名法官候选人，易落入管理中的本位主义的思维惯性，忽视了法官能力的大小。我国的法学教育模式是典型的民法国家模式，

9、重理论少实践。 中华人民共和国法官法第九条第六款5对法官的时间年限作出了具体的规定，但实践中通常的作法是，大学毕业生直接被法院录用，在最多担任 3 年的书记员或者是助理法官，然后提升为法官，甚至不到 30 岁就可以成为最高法院的大法官。任职资格低、法律职业经历的缺乏致使法官处理纠纷的能力差、效率低。 在此次司法改革中，对法官的选任标准做了较大的调整，从这些措施中，可明显看到两大法系法官选任标准的影响，如上级法院从下级法院优秀法官中选任法官，省级设立由经验丰富的法官、律师和法学学者等社会人士代表组成的法官遴选委员，从优秀律师和具有法律职业资格的法学学者中选拔法律职业人才，这三个措施既可以看到英国

10、式的任命制度，也可以看到德国式的任命制。在借鉴英国从优秀出庭律师中选任法官的做法时，考虑到法学学者在我国法治发展中的重要作用，将具有法律职业资格的法学学者也纳入了法官候选人之列；省级设立法官遴选委员会则是借鉴德国法官选任委员会的做法。法官队伍的?祷?水平无确切保障，法律教育缺实践，且我国无专门的法官培训机构，而法官队伍的现实情况是人少案多，在该背景下，将初任的法官一律在基层任职，积累经验，亦是对我国法官培养现实需求的回应。 我国选任法官标准的提升是完善法官遴选制度的一个重要方面，同时推动法官队伍精英化建设的进程。法官选任标准确立，不仅需基于不同的法律传统背景考虑，还要看到法治的发展趋势的要求。 参考文献： 1参见陈祥军.中国法官遴选制度研究D，武汉：武汉大学，2002：19. 62参见周道鸾主编.外国法院组织与法官制度M，2000：315. 3美玛丽.A.格林顿，迈克.w.戈登，保罗.G.卡罗兹.比较法律传统M，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993：47. 4美玛丽.A.格林顿，迈克.w.戈登，保罗.G.卡罗兹.比较法律传统M，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993：128.