和谐社会视域下经济法的公共治理之道.doc

1、1和谐社会视域下经济法的公共治理之道摘 要公共治理是建立在市场原则、公共利益和相互认同基础之上的社会经济管理模式，同经济法在市场性、管理性和公共性上具有本质的契合关系。公共治理理论能够弥补传统国家市场分析框架的不足，对我国经济法治现象的变迁具有强大的解释力和指导性。 关键词和谐社会 经济法 公共治理 制度变迁 中图分类号F2；D922.29 文献标识码A 文章编号 1000-7326（2007）10-0045-05 一、问题的提出：和谐社会建设对经济法理论创新的要求 在我国，随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济的迅速发展，各种社会问题日益增多，新情况、新问题不断出现。 经济法律关系随着社会

2、经济生活的变化，出现了若干引人瞩目的新现象。 现象一，经济法主体日益多元化。经济法主体除了政府与企业、公民外，出现了大量的社会自治组织、非盈利机构（如社保基金、中小企业信用担保机构）和中介服务机构，它们承担着政府经济管理职能改革中分化出来的某些社会管理和公共服务职能。这显示出经济管理的社会化趋势。 2现象二，经济法治的过程走向民主、开放。经济立法征求公众意见，听证程序在立法和执法中广泛运用，公益诉讼日益增多，经济领域公私合作的内容和形式不断扩大。 现象三，经济法的表现形式愈来愈多样化，除了经济法律、法规和规章之外，党和政府的经济政策和行政指南、社会自治规则（如行业协会规则、公司章程等） 、国际

3、上的联合宣言及示范法，在经济协调和管理中的规范作用越来越突出。 上述现象充分显示了经济法的一个共同属性：社会性或公共性，也说明了社会经济合作治理体系正在形成。而传统经济法理论认为政府与社会高度合一，并固守“大政府、小社会”的管理思维，因此仅从市场与国家的二元互动关系角度来解释我国经济发展中出现的问题已无法回答经济法的社会性如何体现，因为不论在国际抑或国内社会，国家利益并不能完全等同于社会公共利益。同时，政府与市场两种协调机制相互分工、配合虽然确实有利于经济的协调，但在某些领域，针对某些问题，两种机制都会失灵，市场经济需要社会自治机制弥补它们的不足，走出经济管理“一抓就死，一放就乱”的困境。 鉴

4、于中国现代化进程中涌现的诸多深层社会问题以及中国社会对政府“善治”的期待，党中央正确地把握了社会发展的大趋势，提出了“构建社会主义和谐社会”的新命题，并指出“建设社会主义和谐社会，必须加强社会建设和完善社会管理体系，健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局” 。和谐社会下社会管理新格局的形成，需要包括经济法在内的社会主义法制的革新。而在处理国家与市场、国3家与社会关系的模式上，从国家与市场的两元结构扩展到国家、市场及社会的三元结构，并在该三元结构中建立起既有分工又有合作的法律机制，将成为中国经济法的现实选择。 二、公共治理：和谐社会经济管理模式的转型 （一）公共治理的理论内涵

5、20 世纪 90 年代以来，公民社会（Civil society） 日益壮大，民族国家、国际社会以及两者之间在政治经济和社会生活方面的结构模式发生改变。在这种社会背景下，要求重塑国家、市场组织和公民社会之间互动关系的“治理”理论应运而生。对于“治理”概念的界定，学界意见纷呈。 其中，联合国全球治理委员会的治理定义最具代表性和权威性：“治理是公共的或者私人的机构和个人管理其公共事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。 ”1 （P2） 所谓“公共治理” ，是政府基于治理理论建立的与非政府组织、企业、公民等多元主体分享权利、分解责任和义务，从而实现同构

6、与互动和谐关系的一种管理模式及过程。2 公共治理不同于“统治” （Government） ，统治是政府基于社会统治和管理的需要而实施的垄断性和强制性的管理模式。3 （P102） 而公共治理是一种公共管理活动和公共管理过程。治理是以政府为主体、多种公私机构并存的新型社会公共事务管理模式，是建立在市场原则、公共利益和相互认同基础之上的国家与公民社会、政府与非政府组织、公4共机构与私人机构的合作，政府在管理社会公共事务方面可以而且应当将其一部分职能转交给公民社会，应当拥有多种管理手段与方法，以增进和实现公共利益。4 因此，在治理概念基础上形成的公共治理理论包括以下内容：第一，治理理论重视社会力量参与

7、管理过程。除政府之外，非政府组织、企业和个人都可以成为治理的主体。第二，公共治理理论在关注社会管理力量多元化的同时，对政府的角色给予重新定位。它并没有将政府从治理中剔除出去，而是提出了具有重要意义的新政府理念。公共治理理论认为，政府在当代社会中与其他社会组织一样，发挥着重要功能，但政府不能成为全能政府，政府必须进行改革，成为“有限和有效政府” 。 第三，在明确了政府的角色后，公共治理理论对治理的网络合作管理体系作出了重要阐释。它认为，在公共管理领域内，政府与其他治理主体共同构成了相互依存的治理体系。它的运作逻辑是以参与为基础，强调行为者之间的协作。在治理方式和机制上具有多样性，既实行正式的强制

8、管理，又有行为体之间的民主协商、互动合作；既采取正统的法律制度，又重视发挥行动主体自愿接受的非强制性措施的作用。在治理的目的上，各行为体在互信、互利、相互依存的基础上进行持续不断的协调，参与合作，求同存异、化解冲突与矛盾，维持社会秩序，在满足各参与主体个体利益的同时，最终实现社会发展和公共利益的最大化。5 （P18） （二）公共治理对构建和谐社会的现实意义 社会主义和谐社会的提出，蕴含了我国政府实现社会“善治”的价5值目标的方法论要求，一方面体现政府治理对公共利益最大化的追求，对治理效果的公平性、效率性和安全性的要求；另一方面也体现了政府希望通过构建国家与社会、政府与公民之间的良性互动关系，减

9、少体制外的抗争，提升国家的凝聚力，将社会经济破坏力量转化为建设力量，最终实现社会和谐的美好愿望。 在当代中国，随着公共问题日益增多并日趋复杂，社会对公共服务的数量、种类和质量的要求也越来越高，单靠市场和政府的力量在客观上越来越难以满足社会的需求。就公共利益而言，考虑到市场主体的逐利性与政府能力的有限性及寻租的可能性，抽象的“公益”如果不同一定具体的共同体(政府、厂商、公民、各种社会组织角色等)成员联系起来就可能出于虚置状态，往往异化为少数统治者的利益。公共治理作为一种现代社会的治理模式，它之所以能承载和谐社会的目标要求，恰恰在于它通过治理主体的多元化实施机制，有效地凝聚了各种性质、各个阶层的主

10、体对社会治理的热情，并通过民主机制彰显了差异化社会主体的平等参与性与利益共享性，拓宽了不同社会群体相互包容的渠道，使不同社会群体(阶层)能够相互进入并相互合作，社会的包容性大大增强。故而，公共治理能够最大限度彰显“善治”要求、公平正义的价值、以人为本和可持续发展的理念。 三、公共治理与经济法的内在契合性 （一）历史使命的耦合 6经济法从产生之日起就承担起民法和行政法所无法承担的克服和弥补“市场失灵”和“政府失灵”的双重历史使命。与民法、行政法不同，经济法并不强调对私权或公权的单向维护，而是强调以社会公共利益为价值取向，通过对私权和公权的平衡协调，实现社会整体公平和整体效益的价值目标。 世界银行

11、把治理与经济发展的健全管理联系在一起，将治理表述为“为了发展而在一个国家的经济与社会资源的管理中运用权力的方式” ，6 赋予治理明确的经济含义。如上所述公共治理理论产生的直接动因同样是为了对付市场和国家协调的失败，调和不同利益，实现公共利益。可见，公共治理和经济法均致力于克服“市场失灵”和“政府失灵” ，保障国家对社会经济生活的有效管理，实现社会公共利益最大化。此亦为时代赋予的历史使命。为此，两者的作用领域横跨公域和私域两大空间，作用方式均强调合作和协调，并试图打破政府的单向、强制型统治模式，建立一种政府、市场和社会三维框架下的多元治理模式。 （二）本质特性的契合 公共治理理论指导下的经济治理

12、实践与经济法具有内在的统一性。从作用领域和作用方式来看，两者都具有市场性与管理性，都以追求市场经济的良性运行和协调发展为目的。从价值目标和内在精神来看，都具有公共性或社会性。在市场经济逻辑的作用下，社会利益分配必然出现分化和差异化，社会阶层与群体的冲突不可避免。公共治理作为一种范式理念，对公共性的信仰是其最核心的精神价值。7 公共治理的目7的是在满足各参与行为体利益的同时，最终实现社会经济发展和公共利益的最大化。8“公共行政要关注公共利益的实现，更要关注少数族群和弱势群体的利益。公共行政要关注和致力于社会的公平和正义。 ”9 经济法“发展了公共利益这个核心概念” ，确立了发展、公平、安全的三位

13、一体的价值目标。可见，经济法与公共管理在实现公共利益的宗旨上不谋而合，有着异曲同工之妙。 （三）公共治理强调法治原则，经济法是公共治理的重要制度形式 治理本身强调法治原则，也就是说各种权威实施其治理行为、实现治理目标，必须以“管理规则” 、 “治理机制”等制度为依据和途径。同时，基于有限理性的一般假设，公共治理并不把全部希望寄托于政府、公民社会或市场中的任何单个主体，而是寄希望于制度和在制度的整合作用下多元力量的合作与共治。规章制度、法律、程序与准则使得人们能够在一个相对而言可以预见的、公平的局面内保护各自的利益，而这一切合到一起便构成良好治理的根基。 从公共的视角出发研究经济法的本质，在经济

14、法学界已有初步探索，并形成了“社会公共性经济管理说” ，即“经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。10 （P291） 公共治理是建立在“政府、市场与社会的合作”基础上的管理模式，强调市场原则、公共利益，同经济法的市场性、管理性和社会性具有本质的同一性，可以作为经济法的指导理论。 8四、我国经济法治现象变迁的公共治理解释框架 （一）多中心治道：经济法主体制度的变迁 在公共治理范式中，治理主体从单一的政府主体向政府、第三部门，企业共同参与管理的多元主体转变，即“多中心治道” 。因此，并不是所有的公共行动都要通过政府的

15、。志愿者协会、非营利组织、公司都是公共的表现形式。11 （P46-47） 多中心治道要求国家、市场和社会多元利益主体能够独立、健全发展并建立和谐的主体关系结构。 在我国的经济法治建设中，构建和谐的主体关系结构，首先有赖于通过政府自身的改革，重塑政府。有限政府的建构是实现多元主体治理的前提。转型时期的中国政府应尽快框定政府管理的界域，走出全能行政的误区，做到“有所为，有所不为” ，充分发挥市场与社会机制中独立多元主体的作用，实现政府与市场、社会组织的职能协调。这要求政府的经济权力向社会下放，即除了微观经营管理职能及其权力下放给企业外，政府的公共事务供给职能应回归社会，具体表现为：一是政府对企业群

16、体的管理、协调、服务职能及其权力转移下放给行业协会、商会等业界组织；二是政府原来承担的公证、仲裁、法律咨询、财会审计、资产评估等部分管理职能和权力可以由行政机构向官办中介组织下放，并经由后者最终转移给独立的非政府组织；三是在执行政府的服务职能的事业单位中引入市场机制，或使服务职能由政府部门向民间组织、市场营利性组织转移。因此， “中国经济法在市场经济体制建构初期的法律努力主要应致力于设计政府退出私人经济领域的行动与规则体系。 ”12 9推动政府经济改革、政企分离与公司治理、第三部门的成长和规范发展，确立多元、独立、规范的经济法主体，成为经济法主体制度变革的主要任务。 多元主体治理是一种建立在各

17、主体间合理分工基础上的伙伴式的合作关系。 “伙伴关系是许多行动者之间的动态关系。这些行动者是以接受共同目标为基础的，并且都认识到最合理的社会分工是建立在每一个伙伴的各自比较优势基础上。伙伴关系包括相互影响，在协同发展和各自保持独立性之间精心平衡，还包括相互尊重、平等参与决策、共同承担责任。 ”13 在主体制度上，经济法的未来使命应当是促使各种治理主体在市场原则、公共利益和相互认同基础之上建立伙伴关系，进行合作博弈。 公共治理主体的多元化以及制度的复杂性，容易出现主体责任的分散化和模糊性，这就要求我们重新反思政府在社会公共事务中的角色以及政府、非政府组织和企业组织三者各自所应承担的相应责任，从而

18、避免公共治理在整个市场经济中面临的系统性治理风险。因此，与主体角色相对应的经济法责任制度的构建就显得较为关键了。 （二）认同和互动参与基础上的治理：经济法治过程的民主化 治理的公共性要求政府必须如林肯所说的是“民有、民治、民享”的。当大众不能或不想对自己生活于其中的共同体制度表达自己的意见时，制度也就丧失了其合法性的根据。制度要取得合法性就必须把公众同意纳入视野，因此从根本上说，当代经济法治是否能够实现高效运作并不仅仅依赖于其行动方案是否合乎技术理性的要求，关键还要看其是10否能够为公众中的大多数人所认同和接受。大多数人所认同和接受的方案并不一定就是最佳的或最经济的方案，但却是方案具备合法性和

19、可操作性的基础。经济法治的运行不仅取决于自身的强制性、支配性和惩罚性，在某种意义上还取决于社会公众的同意和参与。 目前，我国积极推进经济法治过程的民主化建设，探索开放透明、鼓励公众参与的社会主义民主法制模式。应当继续加大政务公开的改革力度，建立经济领域的信息公开制度；在经济法治的各个环节拓宽公众参与渠道，创新机制：如立法领域建立和完善专家与公众参与制度，执法领域建立执法听证和其他公众参与制度（比较成功的有环境法中的环境影响评价制度） ，司法领域 建立和改革人民陪审员制度，发展公益诉讼，移植与创设“法庭之友” （即司法过程中非政府组织、专家意见的采纳）制度，等等。 （三）治理方式、机制的多样性：经济法的软硬兼施 如前所述，统治是一种在强制力合法垄断基础上的政府经济管理、规制活动；而公共治理并不片面强调强制力，只需要具备解决问题的权威和资源即可。与传统的统治手段相比，治理理论中的管理手段除了强制和约束的手段和方法外，还重视引导、服务、激励等方式；其治理机制既包括刚性的正式制度和规则，也包括柔性的各种非正式的制度安排。公共治理方式的变化带来经济法调整方式和规则体系的改变，经济法进入到软硬兼施的时代。近年来，尤其是“入世”以后，出现“规制”和“解制”两种趋势，某些领域国家不断加强规制，如关系国计民生的